論憲法的選擇適用(6)

【注釋】
[1]參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版；張千帆；“認真對待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，頁560-580；童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報》2012年5月8日。
[2]“最高人民法院關于廢止2007年底以前發(fā)布的有關司法解釋（第七批）的決定”，法釋[2008]15號。
[3]需要說明的是，本文并不處理憲法解釋問題，而只是探討哪些憲法條款應該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協(xié)調解釋不同條款，并非本文的討論焦點。
[4]參見張千帆：“憲法不應該規(guī)定什么？”，《華東政法學院學報》2005年第3期，頁25-33。
[5]例如，參見胡錦濤：《在紀念憲法施行二十周年大會上的講話》，載《人民日報》2002年12月4日。
[6]參見John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent ＆ Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
[7]例如，陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版；高全喜：《從非常政治到日常政治—論現(xiàn)時代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版。
[8]參見林來梵：“中國憲法學的現(xiàn)狀與展望”，《法學研究》2011年第6期。
[9]張千帆：“主權與分權—中央與地方關系的基本理論”，《國家檢察官學院學報》2011年第2期，頁61-84。
[10]例如，參見翟小波：“憲法是關于主權的真實規(guī)則”，《法學研究》2004年第6期。
[11]陳端洪：《憲治與主權》，法律出版社2007年版，頁147-149 。
[12]同上注。事實上，“雙重代表制”在語義上是牽強附會的，因為“領導”和“代表”顯然是不能相提并論的兩個概念。憲法第2條將屬于人民的權力委托給全國和地方各級人民“代表”大會行使，意味著人大處于低于人民的“次主權”地位。相比之下，既然掌握“主權”的“中國人民”是在“中國共產(chǎn)黨領導下”，執(zhí)政黨在邏輯上勢必成為人民之上的“超主權”機構，其權力不可能受到憲法或法律的任何制約。當然，這個超越地位是執(zhí)政黨自身的黨章或文件都從未承認過的。
[13]參見翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009年版
[14]筆者曾將“人民主權”解釋為“制憲權”的同義詞，但是此處的“制憲權”完全不具備“主權”的那種絕對性和單一性，參見張千帆：《國家主權與地方自治—中央與地方關系的法治化》，中國民主法制出版社2011年版，頁16-17。
[15]高全喜，見前注[7]，頁3-54。
[16]高全喜，見前注[7]，頁15。
[17]如果馬克思的歷史唯物主義是指社會主義是不以人的意志為轉移的“必然”歷史結局，那么無產(chǎn)階級就無須發(fā)動暴力革命，大可坐享其成，等待歷史階段的自動到來。不過這顯然不符合歷史主義的原意，似乎“歷史規(guī)律”也必須通過人為奮斗才能實現(xiàn)，參見Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto,International Publishers, 1948，p. 44.
[18]對于歷史主義的批判，參見Karl R. Popper, The Poverty of Historicism , Harper ＆ Row, 1961.
[19]高全喜，見前注[7]，頁15。
[20]高全喜、田飛龍：“政治憲法學的問題、定位與方法”，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2011年第3期。
[21]翟小波，見前注[13]，頁8。
[22]張千帆：“從憲法到憲政—司法審查制度比較研究”，《比較法研究》2008年第1期。
[23]王蔚：“法國修憲新動向—五十年后回歸民主？”，載《中國經(jīng)濟時報》2009年1月20日。
[24]Higher Law，用語取自考文（Edward S. Corwin）教授一本書的標題，參見《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店1997年版。
[25]參見P. P. Craig, Administrative Law, Sweet ＆. Maxwell, 1999, pp. 552-573.
[26]Ibid.，at 318-319.
[27]Marbury v. Madison, 137 U. S. 1（1803）.
[28]陳弘毅：“特別行政區(qū)基本法”，載張千帆、肖澤晟主編：《憲法學》，法律出版社2008年版，頁492.496。
[29]同上注，頁496-511。
[30]這個問題首先是在《物權法》和憲法關系的背景下提出，相關討論可參見梁慧星：“物權法草案的若干問題”，《中國法學》2007年第1期；童之偉：“立法根據(jù)憲法無可非議—評‘全國人大立法不宜根據(jù)憲法說’”，《中國法學》2007年第1期。
[31]參見翟小波：《論我國憲法的實施制度》，中國法制出版社2009年版，頁17-30。
[32]參見張千帆：《法國與德國憲政》，法律出版社2011年版，頁78-89、163-169。
[33]盡管筆者確實認為，某種形式的司法審查制度是實行憲政的必要（而非充分）條件。參見張千帆：“認真對待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學》2003年第5期，頁560-580。
[34]張千帆：“司法審查與民主—矛盾中的共同體？”，《環(huán)球法律評論》2009年第1期，頁58-66。
[35]同上注。
[36]Judicial supremacy，參見（美）克雷默：《人民自己—人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁343-349。
[37]例如政治憲法學者主張建立以政治機構審查為主的多層次違憲審查模式，具體包括司法審查、人大審查、共產(chǎn)黨中央審查三個層次。陳端洪：“論憲法作為國家的根本法與高級法”，《中外法學》2008年第4期，頁486、511。
[38]Selective incorporation，參見J. E. Nowak and R. D. Rotunda, Constitutional Law （4th Ed.） ,West, 1991，pp. 382-383.
[39]參見張千帆：《憲法學導論—原理與應用》，法律出版社2004年版，頁36-38。
[40]參見Lon Fuller, The Morality of Law （Rev. Ed.），Yale University Press, 1969, pp. 46-49,63-65，70-79.
[41]或許有人認為，美國憲法第十四修正案的“正當程序”與“平等保護”似乎也相當抽象、寬泛，其實二者雖然適用范圍極廣，但在任何個案情形下，它們的意義都是相當明確的，無非是要求立法限制或差別對待必須以公共利益為目的，且為此而采取的手段必須是合理、必要和有效的。個案的公共利益背景可以不同，法院所要求的舉證責任也有寬松或嚴格之別，但是法律分析的思路是極其清晰明確的。參見G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”，86 Harvard Law Review 1（1972）
[42]Lon Fuller，見前注[40]，PP. 51-62, 79-81.
[43]Marbury v. Madison，137 U. S.1（1803）.
[44]Counter-majoritarian difficulty，參見A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics （2nd Ed.），Yale University Press, 1962，pp. 16-26.
[45]Baker v. Carr, 369 U. S. 186 （1962）；并參見（日）樋口陽一、大須賀明編：《日本國憲法資料集》，三省堂2000年版，頁179。
[46]張千帆，見前注[4]。
[47]譬如西歐福利國家是不是“社會主義”？民營企業(yè)的生產(chǎn)總值超過國有企業(yè)的國家是不是“社會主義”？學者對這些問題的看法見仁見智，并不存在一個標準答案。
[48]Lochner v. New York，198 U.S. 45（1905）.
[49]Max Weber, Economy and Society，Guenther Roth and Claus Wittich ed，University of California Press, 1978，p. 334.
[50]張千帆，見前注[4]。對于不同意見，參見王世濤：“憲法不應該規(guī)定公民的基本義務嗎—與張千帆教授商榷”，《時代法學》2006年第5期。
[51]關于德國憲法上的“第三人效應”理論及其個案應用，參見Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 （1989）。然而，“第三人效應”只是表明憲法權利是有邊界的，一個人的權利不能被用來侵占其他人的權利，但是權利邊界并不能轉化為公民須主動履行的憲法義務。
[52]還有些條款是沒有必要規(guī)定或沒有必要通過憲法規(guī)定的常識。例如“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”（第5條）、“公民必須遵守憲法和法律”（第53條），在此不贅述。
[53]例如，美國聯(lián)邦最高法院幾乎從未引用聯(lián)邦憲法序言作為判案依據(jù)，惟一的例外是1971年的“福利聽證案”，其中多數(shù)意見引用序言中的“普遍福利”作為政府福利具有財產(chǎn)權屬性的證據(jù)，參見Goldbergv Kelly, 397 U. S. 254。即便如此，序言在判決中也只是一帶而過，并不構成判決的重要依據(jù)。
[54]例如，參見蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，頁86-87；程乃勝：“論民主集中制在憲法中的地位”，《法制與社會發(fā)展》2003年第6期。
[55]事實上，中國的法治秩序并不完全統(tǒng)一。雖然法律和行政法規(guī)高于任何地方規(guī)范，但是行政規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件和地方法規(guī)與規(guī)章之間的效力等級并不確定。換言之，雖然中國實行中央集權，但是并未像美國聯(lián)邦憲法第6條那樣確立“中央至上”原則，在此不贅述。
[56]參見張千帆：“城市土地‘國家所有’的困惑與消解”，《中國法學》2012年第3期，頁178-190。
[57]Just compensation, 2011年頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第2條與第17條已經(jīng)確立了公平補償原則。
[58]張千帆，見前注[4] 。
[59]參見張千帆：“憲法變通與地方試驗”，《法學研究》2007年第1期，頁63-73。
[60]強世功：“中國憲法中的不成文憲法—理解中國憲法的新視角”，《開放時代》2009年第12期。