論憲法的選擇適用(2)

　　二、憲法究竟是什么？清除憲法適用的理論障礙

　　憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個(gè)問(wèn)題關(guān)系到中國(guó)憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實(shí)施機(jī)制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問(wèn)題之前，首先要明確中國(guó)憲法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一樣得到實(shí)施（或許通過(guò)一種和普通司法不同的機(jī)制）？改革三十年來(lái)，這個(gè)問(wèn)題本來(lái)已經(jīng)獲得法學(xué)界乃至全社會(huì)的共識(shí)。隨著“依法行政”、“法治國(guó)家”、“私有財(cái)產(chǎn)”、“尊重與保障人權(quán)”等理念先后入憲，憲法序言對(duì)自身的明確定性—憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”—早已為中國(guó)社會(huì)普遍認(rèn)同。雖然在實(shí)際生活中，憲法由于不能進(jìn)入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行?shí)施則已是黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人多次公開(kāi)強(qiáng)調(diào)的主流立場(chǎng)。[5]

　　然而，近年來(lái)，少數(shù)憲法與法理學(xué)者卻試圖挑戰(zhàn)這一主流共識(shí)，“標(biāo)新立異”地提出“政治憲法學(xué)”理論，表面上是重新探討中國(guó)憲政的法理基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)路徑，甚至搬用國(guó)外憲法學(xué)研究的某些新成果為“中國(guó)特色”的憲法理論辯護(hù)，實(shí)際上是回到“八二憲法”中體現(xiàn)的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，但是其所提出的挑戰(zhàn)需要得到正面回應(yīng)，否則不僅本文的論證無(wú)法展開(kāi)，而且在憲法實(shí)施本已舉步維艱的環(huán)境下，如此以訛傳訛，難免產(chǎn)生不良的實(shí)際影響。當(dāng)然，不論“政治憲法學(xué)”如何看待現(xiàn)行憲法規(guī)范，筆者本人篤守憲法第35條規(guī)定的言論自由原則，堅(jiān)信保證“百家爭(zhēng)鳴”遠(yuǎn)比保證觀點(diǎn)“正確”更重要，即便是顯然“錯(cuò)誤”的觀點(diǎn)也有存在價(jià)值。[6]事實(shí)上，筆者認(rèn)為政治憲法學(xué)理論提出了一些值得深思的重要問(wèn)題，但是由于混淆了整體與個(gè)體、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、政治與法律、目標(biāo)與過(guò)程等基本關(guān)系，并將政治過(guò)程和司法過(guò)程人為對(duì)立起來(lái)，這一理論的基本導(dǎo)向是值得警惕的。一旦憲法不可實(shí)施，僅淪為一種主流話語(yǔ)，無(wú)疑會(huì)加劇中國(guó)從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執(zhí)政的世紀(jì)轉(zhuǎn)型的難度。

　　這部分以政治憲法學(xué)中較有代表性的三種理論為主要對(duì)象，分析這一理論的內(nèi)在矛盾與困境。雖然政治憲法學(xué)派內(nèi)部也有左右之分，[7]但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對(duì)自身法律效力的明確規(guī)定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對(duì)“憲法司法化”。[8]歸根結(jié)底，政治憲法學(xué)必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法定性，而其基本結(jié)論是中國(guó)當(dāng)前并沒(méi)有一部憲法，至少?zèng)]有一部通常意義上的“憲法”—試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”？即便這個(gè)結(jié)論未必是某些政治憲法學(xué)者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結(jié)果。事實(shí)上，如果要回避這個(gè)結(jié)論，那么這個(gè)理論就讓人“看不懂”了；如果它的主張和它所否定的規(guī)范憲法學(xué)其實(shí)并無(wú)本質(zhì)不同，那么我們其實(shí)并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對(duì)什么。

　?。ㄒ唬┓椒ㄕ撜w主義的回潮

　　政治憲法學(xué)的共同特點(diǎn)是喜歡搬用一些虛構(gòu)的整體主義（holistic）概念進(jìn)行宏大理論敘事，進(jìn)而得出論者想得出的任何結(jié)論。政治憲法學(xué)尤其青睞的概念是不可能約化為個(gè)體的頗為神秘的“主權(quán)”。這個(gè)概念雖然在現(xiàn)代憲法學(xué)中早已“過(guò)氣”，[9]卻被某些學(xué)者升華為整個(gè)憲法學(xué)的核心。在他們看來(lái)，憲法不是別的，正是關(guān)于主權(quán)的規(guī)則體系，憲法的根本原則是關(guān)于主權(quán)的原則。[10]誰(shuí)都知道，對(duì)于一部共和憲法而言，最終主權(quán)必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實(shí)“人民主權(quán)”，也就成了中國(guó)憲法學(xué)無(wú)法回避的“整體性問(wèn)題”。[11]問(wèn)題在于，“人民”是誰(shuí)？整體主義意義上的“人民”是完美無(wú)缺、不會(huì)犯錯(cuò)的，因而也是至高無(wú)上的；“人民”所擁有的“主權(quán)”自然也是至高無(wú)上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會(huì)說(shuō)話，也不能行動(dòng)，更不能自衛(wèi)，因而它注定需要被某個(gè)更為實(shí)在的機(jī)構(gòu)所“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”或“代表”，憲法“主權(quán)”也就順勢(shì)落到體現(xiàn)“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權(quán)”的結(jié)構(gòu)和定位搖身一變升格為憲法學(xué)中最重要的課題，從中也就不難推演出全國(guó)人大與執(zhí)政黨的“雙重（主權(quán)）代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[12]

　　既然“主權(quán)”話語(yǔ)本身帶有濃重的政治學(xué)色彩，中國(guó)憲法也就成了和一般法律沒(méi)有共同語(yǔ)言的“政治法”—或更準(zhǔn)確地說(shuō)，一部不能像普通法律那樣獲得實(shí)施的政治宣言。但問(wèn)題在于，這套話語(yǔ)一開(kāi)始就是被學(xué)者杜撰出來(lái)的，因而也就注定了其后的推演其實(shí)只是學(xué)者的自說(shuō)自話。整體意義上的“人民”是虛無(wú)縹緲的，現(xiàn)實(shí)中存在的就是你我這些看得見(jiàn)、摸得著、各自利益和立場(chǎng)未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會(huì)犯錯(cuò)的普通人，任何真實(shí)存在的人或由其組成的機(jī)構(gòu)都不配擁有至高無(wú)上、不受約束的“主權(quán)”。政治憲法學(xué)的起點(diǎn)是從一個(gè)虛構(gòu)的“人民”那里衍生出無(wú)處生根的“主權(quán)”，進(jìn)而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權(quán)力賦予某個(gè)凡人構(gòu)成的實(shí)體，人為將“主權(quán)”與人權(quán)的對(duì)立引人憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權(quán)力之苦惱，實(shí)則所有這一切都是從一個(gè)錯(cuò)誤而危險(xiǎn)的出發(fā)點(diǎn)帶來(lái)的自尋煩惱。

　　當(dāng)然，筆者承認(rèn)，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國(guó)家之間關(guān)系的場(chǎng)合下，特定國(guó)家的政府代表了這個(gè)國(guó)家的所有人。然而，這里的“人民”是一個(gè)國(guó)際法而非憲法概念。作為國(guó)內(nèi)的最高法律，憲法定義國(guó)家權(quán)力形態(tài)并調(diào)整政府和人民之間的關(guān)系、不同層次的政府及其部門之間的關(guān)系以及人民之間的權(quán)利關(guān)系，因而作為整體的“人民”是沒(méi)有意義的。保障了我的人格尊嚴(yán)，可能就限制了你的言論自由；保障了工人的結(jié)社自由，可能就限制了老板的經(jīng)營(yíng)自由；維護(hù)了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽(yù)權(quán)……雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進(jìn)或維護(hù)公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的；統(tǒng)治無(wú)非是一群人在某個(gè)問(wèn)題上將自己的意志上升為統(tǒng)治所有人的法律，而法律對(duì)不同人群規(guī)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，即便憲法也無(wú)法將他們統(tǒng)一起來(lái)并變成鐵板一塊的“人民”。

　　因此，我們平時(shí)所說(shuō)的“人民”、“公民”或“民族”，其實(shí)只是一種方便的簡(jiǎn)稱，用以指代不特定的多數(shù)人，或至多是現(xiàn)實(shí)存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權(quán)力的那部分人之間，談?wù)撟鳛檎w的“人民”和“主權(quán)”是不必要和無(wú)意義的。憲法學(xué)的真問(wèn)題不是探討什么關(guān)于“主權(quán)”的規(guī)則，而是如何分配和界定政府部門的權(quán)力，以便最有效地保障基本人權(quán)。一旦失去了神秘的“主權(quán)”光環(huán)，權(quán)力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本一利益分析基礎(chǔ)上的權(quán)力分配和權(quán)利保障規(guī)則，既不會(huì)糾結(jié)于無(wú)謂的“主權(quán)”概念，更不會(huì)出現(xiàn)“人大”（全國(guó)人大至上）還是“法大”（憲法至上）的問(wèn)題。[13]憲法意義上的“主權(quán)”即便存在，也僅存在于虛構(gòu)的“人民”整體中，任何人或機(jī)構(gòu)都沒(méi)有資格以“人民”的名義針對(duì)“人民”中的一部分宣示“主權(quán)”。

　　從這個(gè)角度理解，其實(shí)不難化解憲法和執(zhí)政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規(guī)定的“人民主權(quán)”表達(dá)了人民通過(guò)選舉各級(jí)人大行使統(tǒng)治權(quán)的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時(shí)刻”才體現(xiàn)為通過(guò)某種程序參與制憲的權(quán)利，除此之外并不存在任何意義上的“主權(quán)”。[14]執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國(guó)家、制定憲法的事實(shí)，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務(wù)。事實(shí)上，恰恰是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的憲法明確規(guī)定：“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”（序言），“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”（第5條）。當(dāng)然，如果執(zhí)政黨認(rèn)為上述規(guī)定不合適，完全可以發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，通過(guò)正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來(lái)就一直有效的意思明白無(wú)誤的規(guī)定，那么它們就是代表執(zhí)政黨接受憲法約束的明確意志表示。無(wú)論執(zhí)政黨在憲法中處于何種領(lǐng)導(dǎo)地位，它都有義務(wù)遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實(shí)施。

　?。ǘ臍v史主義到虛無(wú)主義

　　為了論證現(xiàn)行憲法是一部不適合實(shí)施的政治宣言，政治憲法學(xué)者發(fā)展出一套歷史主義或現(xiàn)實(shí)主義解釋，其基本論調(diào)是司法適用或許適合于美國(guó)等其他國(guó)家的憲法，卻注定不適合于中國(guó)憲法。由于歷史或現(xiàn)實(shí)的原因，中國(guó)憲法帶有顯然的“政治性”。更準(zhǔn)確地說(shuō)，中國(guó)憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現(xiàn)實(shí)權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國(guó)至今似乎仍未完成從革命到執(zhí)政的轉(zhuǎn)變，因而尚未到達(dá)落實(shí)憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學(xué)者看來(lái)，中國(guó)目前仍然處于“非常政治”階段—或者套用美國(guó)憲法學(xué)者阿克曼的說(shuō)法，一種“立憲時(shí)刻”（constitutionalmoments）的政治。[15]既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無(wú)期的形成過(guò)程中，中國(guó)迄今并沒(méi)有一部完整意義的憲法，行憲從何談起？在這個(gè)階段，中國(guó)似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變之后，才可能建立中國(guó)的司法審查制度并走向美國(guó)式的“司法憲政主義”。[16]

　　筆者并不反對(duì)憲政的歷史階段論，也無(wú)意在此反駁中國(guó)憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國(guó)當(dāng)前界定為“制憲時(shí)刻”很可能是有問(wèn)題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[17]歷史主義學(xué)者可以主張，以司法審查為標(biāo)志的憲政必須具備某些社會(huì)條件，而中國(guó)當(dāng)今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無(wú)功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說(shuō)服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒(méi)有在中國(guó)發(fā)生之外，又能“論證”什么？作為價(jià)值中立的學(xué)說(shuō)，歷史研究的性質(zhì)決定了它只能解釋過(guò)去，至多（且極有風(fēng)險(xiǎn)地）預(yù)言未來(lái)可能或不太可能發(fā)生什么，而不可能告訴我們當(dāng)下應(yīng)該采取的態(tài)度，譬如如何看待現(xiàn)在這部憲法的規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，否則就僭越了事實(shí)一規(guī)范的紅線，并混淆了憲政的目標(biāo)與過(guò)程。即便中國(guó)當(dāng)下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動(dòng)制度建設(shè)的努力或完善憲法判例的知識(shí)儲(chǔ)備的必要性呢？如果說(shuō)歷史分析所發(fā)現(xiàn)的“發(fā)展規(guī)律”意味著中國(guó)憲政是一件不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無(wú)意識(shí)動(dòng)物的偽史學(xué)。[18]

　　反過(guò)來(lái)，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現(xiàn)實(shí)“必然性”之外，政治憲法學(xué)又能有何積極作為呢？迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學(xué)提出過(guò)任何具體可行的建設(shè)性方案，而這是毫不奇怪的，因?yàn)榧兇獾氖穼W(xué)論證不會(huì)告訴我們?nèi)绾稳∩?。如果論證的結(jié)果是“政治憲政主義”優(yōu)于“司法憲政主義”，那么這個(gè)結(jié)論必然帶有論者個(gè)人的價(jià)值選擇，而這種選擇既可以是自由（“右”）的，也可以是保守（“左”）的。雖然學(xué)者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國(guó)當(dāng)下無(wú)可奈何、并不完美的必經(jīng)暫時(shí)階段，[19]但是學(xué)者個(gè)人很難改變歷史主義內(nèi)在的“存在即合理”的邏輯慣性，進(jìn)而蛻變?yōu)橄麡O無(wú)為的犬儒主義—如果歷史進(jìn)程是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的必然過(guò)程，個(gè)人多勞何益？與其提出“不合時(shí)宜”的批評(píng)和建議，不如安于并不令人滿意的現(xiàn)狀，甚或?yàn)檫`憲的執(zhí)政行為尋找理論上的正當(dāng)性：既然一切都在歷史辨證發(fā)展之中，“違憲”或許應(yīng)被視為一種正?，F(xiàn)象；事實(shí)上，既然中國(guó)迄今并沒(méi)有一部真正意義的憲法，談?wù)?amp;ldquo;憲法問(wèn)題”根本沒(méi)有意義。

　　這種“委曲求全”、回避現(xiàn)實(shí)的犬儒主義和關(guān)于“主權(quán)”結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)主義考慮有異曲同工之妙。歸根結(jié)底，兩種學(xué)術(shù)路徑的邏輯都是既然中國(guó)現(xiàn)階段不可能落實(shí)憲法，因而也就不需要實(shí)施憲法，甚至可以說(shuō)現(xiàn)行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產(chǎn)生可實(shí)施的法律權(quán)利或義務(wù)的政治宣言。毋庸置疑，中國(guó)憲法的規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在巨大落差，問(wèn)題是如何面對(duì)這種落差—是堅(jiān)持用規(guī)范衡量現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道；還是用現(xiàn)實(shí)否定規(guī)范的有效性，進(jìn)而為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一切提供“合理性”？誰(shuí)都知道，造成這種現(xiàn)象的根源是權(quán)力過(guò)于集中的體制，因而改變現(xiàn)狀的出發(fā)點(diǎn)在于改革體制中的不合理之處，進(jìn)而為建立司法審查等憲法保障機(jī)制提供可能性。然而，歷史主義和現(xiàn)實(shí)主義理論卻選擇了拋棄憲法規(guī)范，以承認(rèn)并認(rèn)同現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的“合理性”作為自己的出發(fā)點(diǎn)，有意或無(wú)意地為現(xiàn)行體制中不盡合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)辯護(hù)。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認(rèn)中國(guó)的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動(dòng)了現(xiàn)行體制—可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設(shè)性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學(xué)也就成為方向迷失、眾說(shuō)紛紜乃至不知所云的雜論。[20]

　　（三）“人大至上”還是“憲法至上”

　　政治憲法學(xué)的另一個(gè)代表是借用傳統(tǒng)的“議會(huì)至上”和近年來(lái)興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當(dāng)性。與“雙重主權(quán)制”相比，這種理論主張“代議機(jī)關(guān)至上”的單一主權(quán)結(jié)構(gòu)，認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施制度的本質(zhì)特征是人大至上的“人民憲政”[21]，但其共同點(diǎn)在于預(yù)設(shè)在憲法之上存在不受約束的主權(quán)機(jī)構(gòu)，且如下所述，其最終立論也同樣是中國(guó)不存在一部真正意義的憲法。

　　中國(guó)版的“人民憲政”理論以奉行“議會(huì)至上”的英國(guó)為典范，論證中英兩國(guó)在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問(wèn)題：首先，顯而易見(jiàn)但在論證過(guò)程中從未說(shuō)明的是，“英國(guó)模式”是憲政民主的例外而非規(guī)則。世界范圍的比較研究表明，近90％的國(guó)家憲法規(guī)定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國(guó)家中更是只剩下英國(guó)與荷蘭尚未建立司法審查制度。[22]2008年，法國(guó)修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰(zhàn)立法合憲性的權(quán)利，使長(zhǎng)期奉行議會(huì)至上的“法國(guó)模式”和“美國(guó)模式”正式接軌。[23]各種跡象表明，司法審查制度是大勢(shì)所趨，大英帝國(guó)的“議會(huì)至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個(gè)明顯過(guò)時(shí)的模式來(lái)解釋我們自己的憲法呢？

　　其次，英國(guó)確實(shí)不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當(dāng)然地認(rèn)為英國(guó)拒絕“憲法司法化”。然而，英國(guó)“憲法”難道沒(méi)有司法化嗎？問(wèn)題在于，什么是“英國(guó)憲法”？眾所周知，作為“不成文憲法”國(guó)家，英國(guó)沒(méi)有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說(shuō)英國(guó)憲法只是一堆“不成文”的議會(huì)慣例。恰好相反，英國(guó)有仍然部分有效的《大憲章》（1215年）、《權(quán)利法案》（1689年）和完全有效的《人權(quán)法》（1998年）等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據(jù)，因而英國(guó)“憲法”一直是被“司法化”的。只不過(guò)英國(guó)的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國(guó)法院不能以“更高的法”[24]為由撤銷一般的議會(huì)立法，而只能拐彎抹角地“宣布”（而非撤銷）議會(huì)法案侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保障的權(quán)利。[25]事實(shí)上，英國(guó)的“議會(huì)至上”教義早已因?yàn)榧{人歐洲聯(lián)盟和歐洲人權(quán)法律體系而受到?jīng)_擊；[26]歐盟法院和人權(quán)法院的司法審查發(fā)揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國(guó)國(guó)內(nèi)“憲法司法化”的社會(huì)需求和壓力。

　　最后也最重要的是，英國(guó)之所以遲遲未建立美國(guó)意義上的司法審查制度，根本原因在于英國(guó)沒(méi)有一部真正意義的憲法。事實(shí)上，也正是因?yàn)橛?guó)迄今不愿意放棄“議會(huì)至上”教條，才沒(méi)有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無(wú)從對(duì)議會(huì)行使司法審查的權(quán)力。假設(shè)英國(guó)有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國(guó)聯(lián)邦憲法一樣沒(méi)有明確規(guī)定司法審查的權(quán)力，英國(guó)法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問(wèn)：在憲法和法律發(fā)生沖突的情況下，法院究竟適用何者？[27]在下位法必須服從上位法的法治國(guó)家，這不是一個(gè)問(wèn)題—如果憲法說(shuō)了不算，那么為什么還要煞費(fèi)苦心制定出一部憲法？如果憲法具備實(shí)際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的司法問(wèn)題，而這一問(wèn)題的解決也離不開(kāi)司法性質(zhì)的審查機(jī)制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實(shí)處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學(xué)并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國(guó)憲法體制的可比性。

　　香港回歸后，這一論斷在中國(guó)本土得到驗(yàn)證。在殖民地時(shí)代，香港遵循英國(guó)傳統(tǒng)，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查；[28]1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱的《基本法》生效，香港的司法審查也應(yīng)運(yùn)而生，香港法院歷年來(lái)產(chǎn)生了大量憲法判例。[29]當(dāng)然，在“一國(guó)兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)完全不同，因而內(nèi)地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰(shuí)能否認(rèn)中國(guó)有一部相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的成文憲法？誰(shuí)又能否認(rèn)憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無(wú)誤的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”？由此可見(jiàn)，如果硬要將英國(guó)模式套用于中國(guó)身上，就只有回到似是而非的政治憲法學(xué)基調(diào)—現(xiàn)行憲法看起來(lái)是一部憲法，其實(shí)并非真正意義的“法”，因而中國(guó)是一個(gè)實(shí)際上沒(méi)有憲法的國(guó)家，更談不上憲法的“司法化”。

　　“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國(guó)人大實(shí)際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[30]這種論點(diǎn)的主要理?yè)?jù)在于，全國(guó)人大是制定和修改憲法的最高立法機(jī)關(guān)；憲法本身就是全國(guó)人大的產(chǎn)物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權(quán)力。[31]如果憲法和人大立法發(fā)生沖突，那么全國(guó)人大或常委會(huì)既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規(guī)定的修憲程序要求全國(guó)人大全體代表的三分之二多數(shù)通過(guò)，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數(shù)都遠(yuǎn)超過(guò)修憲要求，因而這一要求實(shí)際上并不構(gòu)成任何修憲障礙。盡管這一論點(diǎn)看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，而全國(guó)人大并不例外。全國(guó)人大1982年制憲并規(guī)定其自身?yè)碛行迲棛?quán)的事實(shí)，以及全國(guó)人大及其常委會(huì)解釋憲法并監(jiān)督實(shí)施的權(quán)力（第62、67條），并不豁免其遵守憲法的義務(wù)；否則，第5條的相關(guān)規(guī)定就完全成為一句空話。事實(shí)上，中央議會(huì)負(fù)責(zé)制憲和修憲的規(guī)定在其他國(guó)家并不少見(jiàn)。例如聯(lián)邦德國(guó)基本法第79條規(guī)定，只要三分之二聯(lián)邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲；法國(guó)第五共和憲法第89條則規(guī)定，修憲既可以通過(guò)參眾兩院投票并提交公民復(fù)決批準(zhǔn)，也可以由總統(tǒng)提交給參眾兩院組成的聯(lián)席會(huì)議五分之三多數(shù)通過(guò)。在這些國(guó)家，中央議會(huì)有權(quán)通過(guò)某種超多數(shù)程序修憲，但是從來(lái)沒(méi)有任何人主張議會(huì)僅此就可以不受憲法約束，而實(shí)際上這些國(guó)家的議會(huì)立法均受制于相當(dāng)嚴(yán)格的司法審查。[32]

　　綜上，“政治憲政主義”是一個(gè)偽命題。之所以如此，是因?yàn)?amp;ldquo;司法憲政主義”本身是政治憲法學(xué)樹(shù)起的一個(gè)“稻草人”。憲政是一項(xiàng)宏大的工程，憲政的施行顯然依賴多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質(zhì)的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號(hào)，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號(hào)，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標(biāo)志。[33]換言之，政治憲法學(xué)所針對(duì)的“司法憲政主義”標(biāo)靶本身是不存在的，由此產(chǎn)生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對(duì)立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關(guān)系，為此而發(fā)明的各種理論也將政治憲法學(xué)本身推向難以維持的憲法虛無(wú)主義邏輯。事實(shí)上，筆者本人曾在大量比較研究基礎(chǔ)上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎(chǔ)性的制度前提，幾乎所有轉(zhuǎn)型國(guó)家都是在政治民主化之后才得以實(shí)施有效的司法審查制度，而非相反。[34]也正因?yàn)槿绱?，民主（多?shù)人統(tǒng)治）與司法審查（反多數(shù)主義難題）之間的所謂悖論其實(shí)也是一個(gè)偽命題—只有民主國(guó)家才可能實(shí)施司法審查制度，也只有民主國(guó)家才需要司法審查。[35]近年來(lái)，美國(guó)確實(shí)有少數(shù)學(xué)者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡(jiǎn)單否定司法審查制度，而只是反對(duì)“司法至上”，[36]目的是讓以“最后拍板”自居的美國(guó)聯(lián)邦最高法院擺正自己的憲法定位。

　　筆者雖然本能地反對(duì)“主義”，但并不否定政治憲法學(xué)理論是可以更有意義的。它能幫助我們認(rèn)識(shí)到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設(shè)想與中國(guó)現(xiàn)行憲法框架之間的可能錯(cuò)位，進(jìn)而提示我們將主要資源放在民主、分權(quán)、自治或公民參與等領(lǐng)域，以更加有效地推動(dòng)中國(guó)憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，適當(dāng)重新定位的政治憲法學(xué)也可以開(kāi)拓出不同于傳統(tǒng)司法中心主義的憲政路徑，[37]但前提是拋棄憲法虛無(wú)主義并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實(shí)施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現(xiàn)行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個(gè)基本前提之上，即認(rèn)真對(duì)待憲法并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的法律效力；不論通過(guò)何種實(shí)施機(jī)制，具備法律特征與效力的憲法規(guī)定都應(yīng)該獲得有效適用。