論憲法的選擇適用(4)

　　四、憲法的選擇適用

　　本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎(chǔ)上重新梳理“八二憲法”的結(jié)構(gòu)。經(jīng)過選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務(wù)條款之后，憲法各部分可直接適用的結(jié)構(gòu)大致確定如下。

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　　根據(jù)通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[53]而且絕大多數(shù)話語是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規(guī)定了憲法的性質(zhì)和重要原則，因而可以在適用過程中指導(dǎo)特定條款的解釋。“八二憲法”最后一句是關(guān)于憲法性質(zhì)的說明：憲法是“國家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類似的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因而也沒有必要直接適用該句。事實(shí)上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達(dá)的意思將更為完整清晰。

　　（二）總綱

　　根據(jù)上述選擇適用標(biāo)準(zhǔn)，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條（主權(quán)在民）、第3條（人大至上、中央和地方關(guān)系）、第4條（族群平等、區(qū)域自治）、第5條（憲法至上、依法治國）、第9條（自然資源權(quán)屬）、第10條（土地制度）、第13條（征地與補(bǔ)償）、第16條（國有企業(yè)管理制度）、第17條（集體經(jīng)濟(jì)組織管理方式）、第30條（特別行政區(qū)立法）。當(dāng)然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運(yùn)用以上適用條件加以檢驗(yàn)。某些條款規(guī)定了抽象原則，因而只能和其他相關(guān)條款聯(lián)合應(yīng)用，而不宜獨(dú)立適用。

　　第2條規(guī)定：“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)和地方各級人民代表大會(huì)。”“主權(quán)在民”其實(shí)是一條宣示性條款，不宜單獨(dú)適用。該條的意義在于表達(dá)了抽象的共和原則，并確立各級人大作為代表人民行使權(quán)力的國家機(jī)構(gòu)。

　　第3條一開始規(guī)定“國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[54]因而在獲得適當(dāng)定義之前不宜直接適用。其后規(guī)定各級人大由民主選舉產(chǎn)生，進(jìn)而選舉產(chǎn)生并監(jiān)督同級行政、審判、檢察機(jī)關(guān)。這一條規(guī)定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對“民主集中制”的補(bǔ)充解釋。最后，第3條規(guī)定：“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則。”由于“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“充分發(fā)揮”、“主動(dòng)性”、“積極性”都不是法律術(shù)語，難以準(zhǔn)確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關(guān)系的指導(dǎo)方針。

　　第4條規(guī)定了族群平等及少數(shù)族群保留語言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由，并在少數(shù)族群聚集地設(shè)立自治機(jī)關(guān)、實(shí)行區(qū)域自治。該款符合直接適用的各項(xiàng)條件，但是其余部分均表達(dá)了國家對待少數(shù)族群的政策導(dǎo)向，不符合明晰性、可實(shí)現(xiàn)性等適用原則，因而只能作為指導(dǎo)少數(shù)族群工作的方針。

　　第5條首先規(guī)定了憲法至上原則，直接體現(xiàn)了憲法的法律效力。其后規(guī)定了實(shí)行依法治國、建設(shè)法治國家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨(dú)立適用。這一規(guī)定顯然意義重大，但是其重要意義應(yīng)體現(xiàn)于權(quán)力分工、審判獨(dú)立等具體制度安排，作為實(shí)現(xiàn)法治國家的必要條件。最后，該條還規(guī)定了維護(hù)“法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”以及國家機(jī)關(guān)等不同主體遵守憲法的義務(wù)。和依法治國條款一樣，法治統(tǒng)一的憲法原則應(yīng)體現(xiàn)于上位法優(yōu)于下位法等具體制度安排。[55]“尊嚴(yán)”在此處則很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務(wù)只能被直接適用于國家機(jī)關(guān)、政府官員等掌握公權(quán)力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。

　　第9條規(guī)定自然資源屬于國家所有，第10條規(guī)定了城市和農(nóng)村土地所有權(quán)，均符合直接適用的條件，但是“國家所有”、“集體所有”等概念需要謹(jǐn)慎解釋。[56]第10條還規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，也同樣符合直接適用的各項(xiàng)條件，只是“給予補(bǔ)償”措詞過于籠統(tǒng)，不足以作為衡量法律規(guī)范合憲性的確切標(biāo)準(zhǔn)，因而有必要根據(jù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障等條款予以合理解釋。更準(zhǔn)確地說，憲法意義上的“補(bǔ)償”應(yīng)該是指按照公平市價(jià)確定的“公正補(bǔ)償”。[57]如此則“補(bǔ)償”的意義完全確定，征收與補(bǔ)償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會(huì)等公權(quán)力組織。

　　第12條保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)，第13條保障合法私有財(cái)產(chǎn)及其繼承權(quán)，均可以直接針對公權(quán)力機(jī)構(gòu)實(shí)施，但是鑒于這些規(guī)定抽象籠統(tǒng)，一般應(yīng)和更具體的相關(guān)條款或立法聯(lián)合適用。第13條進(jìn)一步規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”和第10條的類似規(guī)定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補(bǔ)償”應(yīng)根據(jù)保障私有財(cái)產(chǎn)的基本精神，而被解釋為按照市價(jià)的“公正補(bǔ)償”。

　　第16條與第17條分別規(guī)定國有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營自主權(quán)與民主管理方式。雖然兩條規(guī)定都相當(dāng)簡略，但經(jīng)營自主權(quán)和民主參與權(quán)的含義是比較確切的，并可以通過司法實(shí)踐進(jìn)一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對國有企業(yè)的特別規(guī)定會(huì)產(chǎn)生諸多難以回答和解決的普適性問題，因而不如將其合并為一個(gè)普遍保障經(jīng)營自主權(quán)的條款，而不必區(qū)分企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)。[58]

　　第30條規(guī)定了國家的行政區(qū)劃，第31條授權(quán)全國人大通過法律設(shè)立特別行政區(qū)。兩條都符合直接適用條件。第32條中關(guān)于外國人申請政治避難的權(quán)利可以直接適用，但是關(guān)于其在中國境內(nèi)享受法律保護(hù)的規(guī)定屬于宣示性條款，遵守法律的義務(wù)則屬于個(gè)人義務(wù)條款，均不能直接適用。

　　憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規(guī)定：“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”這個(gè)條款的目的在于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的權(quán)利不受侵犯，但條文的措辭聽上去更像是表達(dá)了一種國家政策，甚至集體經(jīng)濟(jì)獲得國家“鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助”的積極權(quán)利。如果這么理解的話，這種積極權(quán)利只會(huì)擴(kuò)大政府的權(quán)限，并為干預(yù)集體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營自主權(quán)打開方便之門，從而背離了保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的初衷。但如果將這項(xiàng)條款理解為“國家不得侵犯城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益”，則可以直接適用。類似地，2004年修改后的第11條規(guī)定：“國家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理。”如果這一條被理解為“國家不得侵犯個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”，便可以直接適用。

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　　進(jìn)入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，可直接適用的條款在數(shù)量和比重上明顯增加。第33條（法律平等）、第34條（選舉權(quán)）、第35條（言論自由）、第36條（宗教信仰自由）、第37條（人身自由）、第38條（人格尊嚴(yán)）、第39條（住宅隱私）、第40條（通信自由）、第41條（批評建議權(quán)與舉報(bào)權(quán)）、第46條（受教育權(quán)）、第47條（研究與藝術(shù)自由）、第48條（性別平等）均可直接適用。當(dāng)然，有些條款中的部分規(guī)定并不符合直接適用的條件。

　　第33條規(guī)定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國家尊重和保障人權(quán)”條款體現(xiàn)了權(quán)利意識(shí)的重大進(jìn)步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權(quán)利保障條款聯(lián)用才有意義。該條最后規(guī)定公民“必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”，則不符合可實(shí)現(xiàn)性原則，不宜直接適用。

　　第36條規(guī)定了宗教信仰自由及其限制，國家保護(hù)僅限于“正常的宗教活動(dòng)”。其中規(guī)定“任何國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對國家機(jī)關(guān)才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)”不符合直接適用的條件。兩句中針對社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的規(guī)定可以被理解為授權(quán)立法對宗教自由的濫用予以適當(dāng)限制，但是政府或權(quán)利受到侵犯的個(gè)人只能訴諸刑法等相關(guān)法律，而不能直接援引憲法作為法律依據(jù)。

　　類似地，第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定則只能直接適用于公權(quán)力性質(zhì)的組織，針對個(gè)人或私人組織的法律義務(wù)只能訴諸刑法等相關(guān)法律。

　　第47條規(guī)定了研究與藝術(shù)自由，可以作為特定的表達(dá)自由而直接適用，但是國家“鼓勵(lì)和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規(guī)定男女平等及同工同酬，也可以作為消極權(quán)利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。

　　第42-46條及第49條規(guī)定了若干積極權(quán)利以及附帶的公民義務(wù)，一般不宜直接適用。例如第42條規(guī)定“勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件：在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國家既沒有義務(wù)也沒有能力為每個(gè)公民包辦工作。

　　第43條規(guī)定的“休息權(quán)”在消極意義上可以被理解為禁止國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)及帶有國家編制的企事業(yè)單位剝奪職員的休息權(quán)，可以直接適用；在積極意義上則要求政府有關(guān)部門制定相關(guān)立法，禁止私人企業(yè)剝奪員工的休息權(quán)，而這項(xiàng)積極權(quán)利并不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件。同理，“國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度”也不宜直接適用。

　　第44條、第45條規(guī)定了有條件的社會(huì)保障權(quán)，第46條則規(guī)定“受教育的權(quán)利和義務(wù)”。和其他積極權(quán)利一樣，這類權(quán)利需要謹(jǐn)慎對待。在一般情況下，它們應(yīng)被解釋為要求國家通過立法履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)權(quán)利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國家在履行義務(wù)過程中，公民可以依據(jù)第33條平等原則，要求國家實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)待遇平等。

　　第49條（計(jì)劃生育）、第51-56條純粹規(guī)定公民義務(wù)，均不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國策，它們的主要作用在于指導(dǎo)國家立法。

　　（四）國家機(jī)構(gòu)

　　憲法第三章“國家機(jī)構(gòu)”（第57-135條）幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過程中，某些條款可能存在實(shí)體問題，例如人大制度和審判獨(dú)立之間的關(guān)系；某些結(jié)構(gòu)性規(guī)定似乎過于嚴(yán)格，很容易限制地方創(chuàng)新空間并引發(fā)“良性違憲”問題，[59]因而需要“創(chuàng)造性解釋”來化解憲法內(nèi)部張力。但是這些問題在理論上并不影響條款的可適用性，而問題的最終解決需要通過憲法文本的修正，使國家權(quán)力結(jié)構(gòu)更加合理化。

　　第四章關(guān)于國旗、國歌、首都等規(guī)定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)爭議，在此不贅述。