作為公法與根本法的憲法(5)

【注釋】
[1]參見梁慧星：《物權(quán)法草案的若干問題》，《中國法學(xué)》2007年第1期；梁慧星：《〈物權(quán)法〉若干問題》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2008年第1期；徐國棟：《民法典與民法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版；趙萬一：《從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)》，《中國法學(xué)》2006年第1期。
[2]參見劉茂林、石紹斌：《憲法是法律世界中的世界觀和方法論—兼對“憲法是公法的質(zhì)疑”》，《法商研究》2006年第1期。
[3]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對話”紀要》，《法學(xué)》2006年第6期。
[4]參見童之偉：《憲法民法關(guān)系之實像與幻影—民法根本說的法理評析》，《中國法學(xué)》2006年第6期。
[5]參見趙明、謝維雁：《公、私法的劃分與憲政》，《天府新論》2003年第1期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，《比較法研究》2004年第2期；孫國華、楊思斌：《公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2004年第4期。
[6]參見汪習(xí)根：《公法法治論—公、私法定位的反思》，《中國法學(xué)》2002年第5期。
[7]“私法至上論”亦可換言為“民法至上論”，其典型表述是“民法根本法說”、“民法帝國主義”。對于這些論調(diào)的介紹與歸納，可參見前注[4]，童之偉文。
[8]夏勇：《法治與公法》，載夏勇主編：《公法》第2卷，法律出版社2000年版，第601頁。
[9]參見葉秋華、王云霞主編：《大陸法系研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第100～102頁。
[10]如著名民法學(xué)者徐國棟認為：“公法的目的，在于憑借國家權(quán)力去獲取公益?！毙靽鴹潱骸睹穹ǖ渑c權(quán)力控制》，《法學(xué)研究》1995年第1期。
[11]同前注[6]，汪習(xí)根文。
[12]對于“公法、私法異質(zhì)論”所作的系統(tǒng)概括，可參見前注[4]，童之偉文。
[13]同前注[2]，劉茂林、石紹斌文。
[14]參見孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，山東人民出版社2001年版，第105頁、第106頁。
[15]蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期；同前注[2]，劉茂林、石紹斌文。
[16]莫紀宏：《憲法學(xué)與公法學(xué)的關(guān)系—從立法政策學(xué)看公法學(xué)的制度價值》，《江漢大學(xué)學(xué)報》FOUG年第1期。
[17]這是孫憲忠研究員的觀點，引自前注[3]，夏正林整理文。
[18]同前注[1]，趙萬一文。
[19]這是莫紀宏研究員的觀點，引自前注[3]，夏正林整理文。
[20]關(guān)于基本權(quán)利性質(zhì)的詳細論述，參見徐顯明：《“基本權(quán)利”析》，《中國法學(xué)》1991年第6期。
[21]同前注[15]，蔡定劍文。
[22]由立法機關(guān)創(chuàng)立的法律，對法官來說只是權(quán)威性法律資料（法官法源），法官判案直接依據(jù)的是法官根據(jù)法源和案件事實的互動關(guān)系所構(gòu)建的審判規(guī)范。參見陳金釗：《法治與法律方法》，山東人民出版社2003年版，第219～220頁、第250頁。
[23]參見韓大元主編：《比較憲法學(xué)》，高等教育出版社2003年版，第184頁、第189頁。
[24]同前注[15]，蔡定劍文；張千帆：《憲法不應(yīng)該規(guī)定什么》，《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005年第3期。
[25]參見[荷]亨利·范·馬爾賽文等：《成文憲法：通過計算機進行的比較研究》，陳云生譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第117頁。
[26]參見許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學(xué)出版社1996年版，第406頁；肖蔚云等：《憲法學(xué)概論》，北京大學(xué)出版社2002年版，第221頁；蔣碧昆主編：《憲法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第228頁。
[27]同前注[25]。
[28]同前注[15]，蔡定劍文。
[29]參見林來梵：《論憲法義務(wù)》，載《人大法律評論》2000年卷第2輯，第167頁。
[30]同前注[15]，蔡定劍文。
[31]同前注[2]，劉茂林、石紹斌文。
[32]同前注[4]，童之偉文。
[33]Bryan A. Gamer, Black’s Law Dictionary, West Group, St. Paul, Minn.，1999, p.683.
[34]歸納我國憲法學(xué)者的主流觀點，可以說，權(quán)力制約、權(quán)利保障就是憲法的根本制度、根本（基本）原則或根本問題。對此，王廣輝教授提出了異議。他認為，憲法是有了人類社會，特別是國家產(chǎn)生之后就實際存在著的。憲法所涉及的根本問題，經(jīng)歷了一個由政治領(lǐng)域擴大到經(jīng)濟領(lǐng)域，然后又進一步擴大到文化領(lǐng)域的演進軌跡（參見王廣輝：《憲法為根本法之演進》，《法學(xué)研究》2000年第2期）。般嘯虎教授反駁了王廣輝教授的觀點，并對主流觀點進行了證成（參見殷嘯虎：《憲法的根本法特征問題新探》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第4期）。
[35]參見陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社2010年版，第21頁。
[36]參見譚九生：《憲法控權(quán)是民法生存之基石》，《湘潭大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第4期。
[37]參見薛軍：《“民法一憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型》，《中國法學(xué)》2010年第1期。
[38]同前注[4]，童之偉文。
[39]不少民法學(xué)者、憲法學(xué)者都認為，民法產(chǎn)生于古羅馬，而憲法則是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，故想當(dāng)然地認為，民法的產(chǎn)生早于憲法。其實，這種比較是在實質(zhì)意義上的民法（普通的民事法律，而非民法典）與形式意義上憲法（即憲法典）之間進行的，因而是有問題的。如果從形式意義上進行比較，則憲法（典）的產(chǎn)生早于民法（典）；如果從實質(zhì)意義上進行比較，人類早期法律的特征是諸法合一，民法規(guī)范與憲法規(guī)范共存于同一部法律之中。
[40]同前注[25]，亨克·范·馬爾塞文等書，第86頁。