作為公法與根本法的憲法(2)

　　三、對“憲法不屬于公法”及“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑在我國傳統(tǒng)的法學(xué)理論中，憲法一直被視為公法。本世紀初，法理學(xué)者孫笑俠教授最先對這一傳統(tǒng)觀點提出挑戰(zhàn)，他認為，憲法是綱領(lǐng)性的，它既不屬于私法，也不屬于公法；同時卻又承認，憲法不僅包括公法的內(nèi)容，還包括私法的重大問題。[14]其后，一些有影響的憲法學(xué)者對憲法的屬性采取了一種猜謎式的表述—“憲法不僅是公法，同時也是私法；或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法。”[15]勿庸諱言，對傳統(tǒng)觀點的這種猜謎式質(zhì)疑，本身就十分可疑。

　?。ㄒ唬Α皯椃ú粚儆诠ā钡馁|(zhì)疑“憲法不屬于公法”的觀點存在著如下可能的質(zhì)疑:(1)如果“憲法不屬于公法”能夠成立，那么，憲法在性質(zhì)上屬于什么法？對此，有兩種推測：其一，正如上述憲法學(xué)者所認為的那樣，憲法作為根本法，既不屬于公法，也不屬于私法，它與公法、私法共同構(gòu)成一國實在法的體系。其實，根本法是指憲法在整個法律體系中的地位，而公法、私法是指法的屬性，將根本法與公法、私法并列在一起顯然是混淆了不同的法律分類，在邏輯上是錯誤的。其二，憲法屬于公法、私法之外的“社會法”（混合法）。截至目前，承認社會法是一個獨立的法律部門的學(xué)者無一認為憲法屬于社會法，所以，第二種推測也不成立。(2)憲法中真的不包含公法因素嗎？不管是傳統(tǒng)的憲政論，還是所謂的“新憲政論”，都把國家權(quán)力視為憲法的調(diào)整對象。無人能夠否認國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，以及國家權(quán)力相互之間的關(guān)系，乃是憲法關(guān)系的重要內(nèi)容。據(jù)此可以斷定，憲法必定包含著公法因素。

　　（二）對“憲法具有私法屬性”的質(zhì)疑對于“憲法不僅是公法，同時也是私法”這一觀點，莫紀宏研究員曾著文進行過較為詳細的論述。將其理由歸結(jié)為一點，即“憲法所調(diào)整的社會關(guān)系在法理上應(yīng)當涵蓋一切社會關(guān)系領(lǐng)域”。[16]這一判斷與某些憲法學(xué)者、民法學(xué)者所謂“憲法中也有私法內(nèi)容”的觀點有相似之處，它們與憲法學(xué)界認為基本權(quán)利規(guī)范具有“第三者效力”的觀點，是“憲法具有私法屬性”的兩個主要論據(jù)。對這兩個論據(jù)的反駁在很大程度上能夠消解“憲法具有私法屬性”的說法。

　　1．基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，憲法中沒有私法內(nèi)容。有民法學(xué)者認為，“正是基于保護民權(quán)的目的，憲政運動才發(fā)展起來，才產(chǎn)生了憲法；人權(quán)本是憲法當中規(guī)定的民事權(quán)利”，[17]“市民社會制度的核心是保護公民（市民）的基本權(quán)利”。[18]憲法學(xué)者的代表性觀點認為，現(xiàn)代民事權(quán)利直接來源于憲法上的自由權(quán)。[19]上述說法極易導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利的混淆，而憲法中有私法內(nèi)容的觀點在很大程度上就是混淆基本權(quán)利與民事權(quán)利的結(jié)果。

　　在筆者看來，基本權(quán)利與民事權(quán)利至少存在著以下幾個方面的區(qū)別：第一，兩種權(quán)利的來源不同。基本權(quán)利屬于人的固有權(quán)利，來源于人類生存和人格完善的正當需求，而非憲法的賦予，“權(quán)利先于憲法”所指的權(quán)利即是基本權(quán)利；民事權(quán)利屬于實在法上的權(quán)利，來源于民法的確認，法諺“無法律則無權(quán)利”所指的權(quán)利即是民事權(quán)利。第二，兩種權(quán)利的性質(zhì)不同。對于人而言，基本權(quán)利具有不可缺乏性、不可取代性和不可轉(zhuǎn)讓性。[20]可以說，基本權(quán)利是表征人格之完整、獨立的整體性權(quán)利，無法按“份”來處分?；緳?quán)利如果被替代、轉(zhuǎn)讓或剝奪、放棄，則人在相關(guān)社會關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的主體地位即被取消，人格因而變得不完整；民事權(quán)利則是可以按“份”來處分的權(quán)利，對人而言是一種可取代、可轉(zhuǎn)讓、可放棄的權(quán)利。第三，兩種權(quán)利的享有主體不同。由其來源和性質(zhì)所決定，基本權(quán)利是一個與國家相對應(yīng)的類概念（或曰群體概念），其享有主體是抽象的人；民事權(quán)利所表征的是對具體的“人”（包括法人）的作為或不作為的請求，其享有主體是具體的人。第四，兩種權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體不同?；緳?quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體是抽象的國家，具體體現(xiàn)為各類各級國家機關(guān)；民事權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體是與權(quán)利主體居于平等地位的、具體的人。第五，兩種權(quán)利的實現(xiàn)方式不同。基本權(quán)利體現(xiàn)為公民對國家作為或不作為的要求，這種請求是無條件的，國家對基本權(quán)利的保障也是無條件的。換言之，基本權(quán)利的實現(xiàn)是國家的單方義務(wù)，體現(xiàn)為國家的單方行為；民事權(quán)利作為一種具有實體內(nèi)容的請求，只能向處于同等地位的義務(wù)主體提出，并通過義務(wù)主體的作為或不作為來實現(xiàn)。換言之，民事權(quán)利是一種有條件的請求，其實現(xiàn)過程體現(xiàn)為雙方法律行為。第六，兩種權(quán)利的侵權(quán)責(zé)任不同。一般認為，侵害基本權(quán)利所引起的違憲責(zé)任既具有政治性，也具有法律性；而侵害民事權(quán)利所引起的民事責(zé)任是法律責(zé)任?；诨緳?quán)利與民事權(quán)利的上述區(qū)別，筆者認為，所謂憲法中有私法內(nèi)容、憲法是公法與私法的統(tǒng)一體等觀點，是值得懷疑的。

　　2．基本權(quán)利規(guī)范并不能適用于私人關(guān)系。在傳統(tǒng)的憲法學(xué)理論上，基本權(quán)利規(guī)范是為國家權(quán)力而設(shè)，對私人關(guān)系并無效力。在德國，一度產(chǎn)生過主張將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的“第三者效力”說。我國個別憲法學(xué)者以該學(xué)說為理由，認為憲法也有私法屬性，[21]故有必要對“第三者效力”說作一剖析。

　　如果真的有必要將憲法的基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系，那么私法上必定存在著漏洞。面對私法中出現(xiàn)的漏洞，法官從基本權(quán)利規(guī)范的價值和精神出發(fā)，構(gòu)建針對個案的“審判規(guī)范”，這種方法即法律解釋學(xué)上的“漏洞補充”或“法律續(xù)造”。在這個過程中，基本權(quán)利規(guī)范僅僅充當了法官構(gòu)建審判規(guī)范的“主要法源”，對私法關(guān)系領(lǐng)域生效的不是基本權(quán)利規(guī)范，而是法官所造之法—“審判規(guī)范”。[22]如果說法官們?yōu)榱吮苊赓栽搅⒎?quán)之嫌而將自己所造之法的效力換言為基本權(quán)利規(guī)范的效力，體現(xiàn)了法官的政治智慧的話，那么，憲法學(xué)者對“第三者效力”說的秉持則是對法官的類推、技巧、政治智慧和他的角色意識?！暗谌咝ЯΑ闭f產(chǎn)生于20世紀50年代初，在1958年西德路特（Luth）案中，該學(xué)說得到聯(lián)邦憲法法院的采納。此后，“第三者效力”說得到了進一步的發(fā)展，但也遭遇了尖銳的批判。據(jù)我國學(xué)者考察，“第三者效力”說在它的原產(chǎn)地德國已經(jīng)銷聲匿跡，在其他國家也因為沒有在理論上和實踐中產(chǎn)生明顯的影響力而漸趨式微。[23]這說明，將基本權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的觀點和做法都是沒有生命力的。在我國憲法的控權(quán)功能還沒有完全實現(xiàn)的情況下去討論憲法在私人之間的效力，會加深入們憲法觀念的偏差；如果勉強以此種方式激活憲法，則憲法功能有可能被異化。因此，無論從事實角度考察，還是就價值角度而論，都不宜主張憲法對私人關(guān)系的效力。

　　總之，憲法中的基本權(quán)利不同于民事權(quán)利，基本權(quán)利規(guī)范似乎也不具有“第三者效力”，故“憲法具有私法屬性”的判斷令人難以置信。