作為公法與根本法的憲法
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【摘要】公法與私法的劃分是具有普適意義的學(xué)術(shù)分析方法。盡管兩者的界限具有模糊性，但兩者的劃分對于當(dāng)下的中國仍具有重要的法治意義。從憲法的公法屬性出發(fā)，否定憲法對于私法的基礎(chǔ)作用是錯誤的。為了說明憲法對于私法的基礎(chǔ)作用而懷疑憲法的公法屬性也是不正確的。具有公法屬性的憲法，不僅可以充當(dāng)公法的立法依據(jù)，而且能夠成為私法的立法基礎(chǔ)。憲法的根本法地位是獨一無二的。
【關(guān)鍵詞】公法；私法；根本法；憲政
一、引言或許2012年對我國憲法而言又將是一個具有特殊意義的年份，繼5年前的“憲法民法關(guān)系”大討論之后，憲法與普通法律的關(guān)系再次成為2011年度我國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點之一，具體表現(xiàn)：一是中國憲法學(xué)研究會與中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會；二是中國憲法學(xué)研究會把“憲法與刑法關(guān)系”列為該年度年會的五個議題之一；三是“中國憲政網(wǎng)”開辟專欄征集有關(guān)“憲法與刑法關(guān)系”、“憲法與行政法關(guān)系”的觀點。但是，上述學(xué)術(shù)努力并未在憲法與普通法律的關(guān)系這個主題上催生出新的學(xué)術(shù)增長點。個中原因或許是多方面的，但在“憲法民法關(guān)系”大討論中就已經(jīng)暴露出來，且至今仍未得到解決的下述一連串問題無疑是十分重要的障礙。
1．憲法是不是唯一的根本法？由于我國民法學(xué)界曾經(jīng)十分流行“民法根本法”說，所以，不證成憲法獨一無二的根本法地位，憲法與普通法律的關(guān)系自然就無法展開。如果要證成憲法的根本法地位，那么就得引出以下第2個問題。
2．憲法究竟屬于公法還是私法？在那場曠日持久的“憲法民法關(guān)系”大討論中，主流的民法學(xué)者為了得出“民法也是國家的根本法”、“民法不應(yīng)以憲法為立法依據(jù)”等結(jié)論，堅持“憲法屬于公法”這一傳統(tǒng)觀點；[1]而主流的憲法學(xué)者為了論證“憲法是唯一的根本法”、“民法應(yīng)當(dāng)以憲法為立法基礎(chǔ)”等結(jié)論，公開質(zhì)疑憲法的公法屬性。[2]憲法究竟是屬于公法還是私法，至今仍是一個懸而未決的問題。如果要回答這個問題，那么就得引出以下第3個問題。
3．公法與私法的劃分在當(dāng)下的中國是否有意義？對此，在我國主流的憲法學(xué)者中也存在著某些模糊認(rèn)識，留待后述。
上述三個問題環(huán)環(huán)相扣，成為我們認(rèn)識憲法與普通法律關(guān)系的瓶頸。為將憲法與普通法律關(guān)系問題的探討引向深入，筆者擬以澄清憲法學(xué)界關(guān)于公法與私法劃分的若干模糊認(rèn)識為出發(fā)點，論證憲法的公法屬性，并對憲法的根本法地位做出說明，請學(xué)界同仁批評指正。
二、關(guān)于公法與私法劃分的再認(rèn)識莫紀(jì)宏研究員曾經(jīng)提出，我們不要再糾纏于傳統(tǒng)的公法與私法的劃分，那個劃分缺少法治理論基礎(chǔ)。[3]童之偉教授也曾經(jīng)提到，在當(dāng)今世界與我們有較多聯(lián)系的國家和地區(qū)的法學(xué)學(xué)者中，除德國和受德國影響的學(xué)者比較習(xí)慣于作公法、私法劃分外，其他國家和地區(qū)都早已很少甚至基本不談公法、私法劃分，或很少甚至完全不從公法、私法劃分的角度考慮問題了。[4]上述兩位著名學(xué)者的觀點，極易使人形成公法與私法的劃分已經(jīng)過時或者沒有意義的印象，故對于公法與私法的劃分問題，我們有重新進(jìn)行認(rèn)識的必要。
1．應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公法、私法的劃分是具有普適意義的。關(guān)于公法、私法的劃分，我國法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，公法與私法是大陸法系國家中普遍適用的一種法律分類，這種分類在英美法系國家是不適用的。與此觀點相反，有多位學(xué)者發(fā)現(xiàn)，雖然英美法系國家在理論上沒有嚴(yán)格的公法、私法之分，但公法與私法卻是這些國家的學(xué)者常用的理論分析工具；在美國的法律實務(wù)中，雖無公法、私法劃分之名，卻有公法、私法劃分之實。[5]可以說，公法與私法是中外法學(xué)者常用的一對法學(xué)范疇；公法、私法的劃分是一種具有普適意義的法學(xué)分析方法，也同樣適用于當(dāng)下的中國。
2．應(yīng)當(dāng)看到公法、私法的劃分對于當(dāng)下中國是有重要法治意義的。對于公法、私法劃分的意義我們至少可以從以下兩個角度來認(rèn)識：(1)公法、私法的劃分意味著國家權(quán)力對不同的社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用不同的調(diào)整方法。公法要求國家權(quán)力對隸屬型社會關(guān)系進(jìn)行積極的干預(yù)，即進(jìn)行管制型調(diào)整，國家工作人員不能怠于履行該職責(zé)，否則即為瀆職；私法要求國家權(quán)力對平權(quán)型社會關(guān)系進(jìn)行消極的放任，即進(jìn)行放任型調(diào)整，國家工作人員不得隨意對這類社會關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，否則即為違法。公法、私法對國家權(quán)力的行使范圍和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的劃分本身內(nèi)涵著法治的權(quán)力制約以及權(quán)利保障精神。(2)公法與私法在法治社會的達(dá)成方面所承擔(dān)的功能是不同的。公法與私法都是法治之法的有機(jī)組成部分，法治社會本源于兩者的共同發(fā)達(dá)、有效。兩者都是為權(quán)利而設(shè)，就其目的而言，兩種法并無優(yōu)劣之分。若將法治視為一個權(quán)力制約、權(quán)利保障的動態(tài)過程，則法治的關(guān)鍵在于依法治“官”（權(quán)力）而非依法治“民”（權(quán)利）。只有當(dāng)公法有效地約束住權(quán)力之后，權(quán)力與權(quán)利處于平衡狀態(tài)之時，法治才能實現(xiàn)。可以說，法治社會的達(dá)成與公法的發(fā)達(dá)有著更為緊密的關(guān)聯(lián)，公法對于法治的直接意義大于私法。如果說公法學(xué)者之“公法優(yōu)位論”[6]與民法學(xué)者之“私法優(yōu)位（至上）論”[7]都有“爭飯碗”之嫌的話，那么法理學(xué)者所謂“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題”[8]的觀點，則堪稱持平之論?？梢哉f，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，有利于突出公法在法治建設(shè)中的作用。
在當(dāng)下的中國，權(quán)力之強(qiáng)與權(quán)利之弱，都已臻于極致，而權(quán)力的濫用已經(jīng)達(dá)到令人觸目驚心的程度。在這種情勢下，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，可以為我們從制度上約束國家權(quán)力、保障公民權(quán)利提供理論基礎(chǔ)和智力支持。
3.應(yīng)當(dāng)明確公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是有時代性的。傳統(tǒng)的公法、私法劃分理論原本有四種—“權(quán)力說”（也稱為主體說）、“服從說”（也稱為實質(zhì)說）、“強(qiáng)行法說”、“利益說”（也稱為目的說）。但是，這四種學(xué)說各有其缺陷，不能解釋所謂的“公法私法化”、“私法公法化”現(xiàn)象。于是就產(chǎn)生了主要融合“權(quán)力說”與“服從說”的第五種理論，即“折中說”（也稱為綜合說）。[9]從其實質(zhì)來看，“折中說”是一種著眼于法律關(guān)系的性質(zhì)來考察法的屬性的理論。
我國學(xué)者所持的公法、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)頗不一致。主流民法學(xué)者所持的是“利益說”，即認(rèn)為公法是權(quán)力的授予法、實現(xiàn)和維護(hù)公共利益的法，私法是權(quán)利保障法、實現(xiàn)和維護(hù)私權(quán)的法。[10]而有的憲法學(xué)者將劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)表述為：凡調(diào)整公共權(quán)力之間以及公共權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系、進(jìn)而凡涉及到公共權(quán)力的運(yùn)行、以公共權(quán)力為恒定的調(diào)整對象之一的法為公法；調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系、以權(quán)利作為調(diào)整對象與內(nèi)容的法為私法。[11]這一表述在相當(dāng)程度上代表了我國當(dāng)下憲法學(xué)界的共識?？梢?，憲法學(xué)者們普遍采用的是“折中說”。當(dāng)然，憲法學(xué)者強(qiáng)調(diào)公法的恒定調(diào)整對象是公共權(quán)力，旨在強(qiáng)調(diào)公法的權(quán)力制約、權(quán)利保障功能。民法學(xué)者所持的“利益說”，雖然也能夠解釋某些法律現(xiàn)象，比如，色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，所反映的原本是純粹的私人關(guān)系，將其納人公法的調(diào)整范圍，顯然是處于保障公共利益的考慮，但是，在當(dāng)下中國的語境中量由于個人利益與公共利益之間存在著強(qiáng)烈的沖突，堅持這種劃分標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致公法與私法被人為地對立起來。站在憲政的立場上看，公法是授予并約束國家權(quán)力的法，其目的不應(yīng)是保障公共利益，而應(yīng)當(dāng)將公民權(quán)利作為首要的價值。因此，民法學(xué)者所持的“利益說”是一種過時的標(biāo)準(zhǔn)；而憲法學(xué)者所持的“折中說”，既符合憲政的學(xué)術(shù)理想，也契合當(dāng)代法治國家的現(xiàn)實，是一種更具有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)。
容否認(rèn)，權(quán)力制約與權(quán)利保障是我國法治建設(shè)和法學(xué)研究的時代命題。將這一命題與我國憲法學(xué)者的主流觀點相融合，我們可以對公法、私法做出如下界定：凡調(diào)整國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的關(guān)系，以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對象，以人權(quán)保障為最終目的的法為公法；凡調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系，以權(quán)利作為調(diào)整對象、以個人意思自治為原則的法為私法。
關(guān)于公法、私法的劃分，除了以上三點外，筆者認(rèn)為還須申明的是：(1)雖然公法、私法劃分作為一種學(xué)術(shù)研究方法，不僅沒有過時，而且還具有重要的法治意義，但筆者并不贊同“公法、私法異質(zhì)論”。[12]公法與私法都內(nèi)涵著“市民社會優(yōu)于政治國家”、“權(quán)利優(yōu)于權(quán)力”等價值追求，二者有著共同的價值基礎(chǔ)。正因為如此，實在法的體系才是一個有機(jī)的整體，而非各種法的機(jī)械疊加。(2)公法、私法之間并不存在涇渭分明的界限。分類法是一種強(qiáng)調(diào)同質(zhì)事物之間的差異的研究方法，其目的是為了對同一“屬”概念之下的若干“種”事物之間的差異有一個更清晰的認(rèn)識。只有同質(zhì)的事物才有分類研究的必要，所以，認(rèn)為分類法強(qiáng)調(diào)的是“事物的不同性質(zhì)”[13]的觀點是不成立的。這就意味著，意圖找到一種恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，像把水分解成氫氣和氧氣那樣把法律劃分成公法和私法兩個類別注定是徒勞的。屬于公法的行政法、刑法都涉及特殊情況下的私人關(guān)系（如私人間的相互侵害）；屬于私法的民法，也包含著關(guān)于國家權(quán)力的某些禁止性規(guī)定（如禁止對契約自由的干涉）。此其一。其二，國家權(quán)力的能動性導(dǎo)致公法、私法界限的動態(tài)性。無論公法還是私法，歸根結(jié)底都是國家權(quán)力的產(chǎn)品，國家權(quán)力或積極或消極的態(tài)度會直接變更公法、私法的調(diào)整范圍。如刑罰，從人類社會早期的私刑逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚?，刑罰由一種私法關(guān)系演變?yōu)楣P(guān)系；對于婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整，國家權(quán)力的態(tài)度由前現(xiàn)代社會的積極“進(jìn)入”，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代社會的消極“退卻”，從而使婚姻家庭關(guān)系一步步脫離國家權(quán)力的干預(yù)，演變成一種較為純粹的私法關(guān)系；對于色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，國家權(quán)力的態(tài)度從消極放任轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干涉，又使本來的私法關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣P(guān)系，等等。國家權(quán)力的能動性，不僅使得公法、私法的調(diào)整范圍發(fā)生此消彼長的變更，而且使兩者發(fā)生交叉。福利國家、給付行政時代中所謂公法私法化、私法公法化現(xiàn)象即是典型的例證。
【關(guān)鍵詞】公法；私法；根本法；憲政
一、引言或許2012年對我國憲法而言又將是一個具有特殊意義的年份，繼5年前的“憲法民法關(guān)系”大討論之后，憲法與普通法律的關(guān)系再次成為2011年度我國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點之一，具體表現(xiàn)：一是中國憲法學(xué)研究會與中國人民大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合主辦了“三大訴訟法修改中的憲法問題”學(xué)術(shù)研討會；二是中國憲法學(xué)研究會把“憲法與刑法關(guān)系”列為該年度年會的五個議題之一；三是“中國憲政網(wǎng)”開辟專欄征集有關(guān)“憲法與刑法關(guān)系”、“憲法與行政法關(guān)系”的觀點。但是，上述學(xué)術(shù)努力并未在憲法與普通法律的關(guān)系這個主題上催生出新的學(xué)術(shù)增長點。個中原因或許是多方面的，但在“憲法民法關(guān)系”大討論中就已經(jīng)暴露出來，且至今仍未得到解決的下述一連串問題無疑是十分重要的障礙。
1．憲法是不是唯一的根本法？由于我國民法學(xué)界曾經(jīng)十分流行“民法根本法”說，所以，不證成憲法獨一無二的根本法地位，憲法與普通法律的關(guān)系自然就無法展開。如果要證成憲法的根本法地位，那么就得引出以下第2個問題。
2．憲法究竟屬于公法還是私法？在那場曠日持久的“憲法民法關(guān)系”大討論中，主流的民法學(xué)者為了得出“民法也是國家的根本法”、“民法不應(yīng)以憲法為立法依據(jù)”等結(jié)論，堅持“憲法屬于公法”這一傳統(tǒng)觀點；[1]而主流的憲法學(xué)者為了論證“憲法是唯一的根本法”、“民法應(yīng)當(dāng)以憲法為立法基礎(chǔ)”等結(jié)論，公開質(zhì)疑憲法的公法屬性。[2]憲法究竟是屬于公法還是私法，至今仍是一個懸而未決的問題。如果要回答這個問題，那么就得引出以下第3個問題。
3．公法與私法的劃分在當(dāng)下的中國是否有意義？對此，在我國主流的憲法學(xué)者中也存在著某些模糊認(rèn)識，留待后述。
上述三個問題環(huán)環(huán)相扣，成為我們認(rèn)識憲法與普通法律關(guān)系的瓶頸。為將憲法與普通法律關(guān)系問題的探討引向深入，筆者擬以澄清憲法學(xué)界關(guān)于公法與私法劃分的若干模糊認(rèn)識為出發(fā)點，論證憲法的公法屬性，并對憲法的根本法地位做出說明，請學(xué)界同仁批評指正。
二、關(guān)于公法與私法劃分的再認(rèn)識莫紀(jì)宏研究員曾經(jīng)提出，我們不要再糾纏于傳統(tǒng)的公法與私法的劃分，那個劃分缺少法治理論基礎(chǔ)。[3]童之偉教授也曾經(jīng)提到，在當(dāng)今世界與我們有較多聯(lián)系的國家和地區(qū)的法學(xué)學(xué)者中，除德國和受德國影響的學(xué)者比較習(xí)慣于作公法、私法劃分外，其他國家和地區(qū)都早已很少甚至基本不談公法、私法劃分，或很少甚至完全不從公法、私法劃分的角度考慮問題了。[4]上述兩位著名學(xué)者的觀點，極易使人形成公法與私法的劃分已經(jīng)過時或者沒有意義的印象，故對于公法與私法的劃分問題，我們有重新進(jìn)行認(rèn)識的必要。
1．應(yīng)當(dāng)承認(rèn)公法、私法的劃分是具有普適意義的。關(guān)于公法、私法的劃分，我國法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，公法與私法是大陸法系國家中普遍適用的一種法律分類，這種分類在英美法系國家是不適用的。與此觀點相反，有多位學(xué)者發(fā)現(xiàn)，雖然英美法系國家在理論上沒有嚴(yán)格的公法、私法之分，但公法與私法卻是這些國家的學(xué)者常用的理論分析工具；在美國的法律實務(wù)中，雖無公法、私法劃分之名，卻有公法、私法劃分之實。[5]可以說，公法與私法是中外法學(xué)者常用的一對法學(xué)范疇；公法、私法的劃分是一種具有普適意義的法學(xué)分析方法，也同樣適用于當(dāng)下的中國。
2．應(yīng)當(dāng)看到公法、私法的劃分對于當(dāng)下中國是有重要法治意義的。對于公法、私法劃分的意義我們至少可以從以下兩個角度來認(rèn)識：(1)公法、私法的劃分意味著國家權(quán)力對不同的社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)采用不同的調(diào)整方法。公法要求國家權(quán)力對隸屬型社會關(guān)系進(jìn)行積極的干預(yù)，即進(jìn)行管制型調(diào)整，國家工作人員不能怠于履行該職責(zé)，否則即為瀆職；私法要求國家權(quán)力對平權(quán)型社會關(guān)系進(jìn)行消極的放任，即進(jìn)行放任型調(diào)整，國家工作人員不得隨意對這類社會關(guān)系進(jìn)行干預(yù)，否則即為違法。公法、私法對國家權(quán)力的行使范圍和行使方式提出的不同要求表明，公法、私法的劃分本身內(nèi)涵著法治的權(quán)力制約以及權(quán)利保障精神。(2)公法與私法在法治社會的達(dá)成方面所承擔(dān)的功能是不同的。公法與私法都是法治之法的有機(jī)組成部分，法治社會本源于兩者的共同發(fā)達(dá)、有效。兩者都是為權(quán)利而設(shè)，就其目的而言，兩種法并無優(yōu)劣之分。若將法治視為一個權(quán)力制約、權(quán)利保障的動態(tài)過程，則法治的關(guān)鍵在于依法治“官”（權(quán)力）而非依法治“民”（權(quán)利）。只有當(dāng)公法有效地約束住權(quán)力之后，權(quán)力與權(quán)利處于平衡狀態(tài)之時，法治才能實現(xiàn)。可以說，法治社會的達(dá)成與公法的發(fā)達(dá)有著更為緊密的關(guān)聯(lián)，公法對于法治的直接意義大于私法。如果說公法學(xué)者之“公法優(yōu)位論”[6]與民法學(xué)者之“私法優(yōu)位（至上）論”[7]都有“爭飯碗”之嫌的話，那么法理學(xué)者所謂“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題”[8]的觀點，則堪稱持平之論?？梢哉f，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，有利于突出公法在法治建設(shè)中的作用。
在當(dāng)下的中國，權(quán)力之強(qiáng)與權(quán)利之弱，都已臻于極致，而權(quán)力的濫用已經(jīng)達(dá)到令人觸目驚心的程度。在這種情勢下，強(qiáng)調(diào)公法、私法的劃分，可以為我們從制度上約束國家權(quán)力、保障公民權(quán)利提供理論基礎(chǔ)和智力支持。
3.應(yīng)當(dāng)明確公法、私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)是有時代性的。傳統(tǒng)的公法、私法劃分理論原本有四種—“權(quán)力說”（也稱為主體說）、“服從說”（也稱為實質(zhì)說）、“強(qiáng)行法說”、“利益說”（也稱為目的說）。但是，這四種學(xué)說各有其缺陷，不能解釋所謂的“公法私法化”、“私法公法化”現(xiàn)象。于是就產(chǎn)生了主要融合“權(quán)力說”與“服從說”的第五種理論，即“折中說”（也稱為綜合說）。[9]從其實質(zhì)來看，“折中說”是一種著眼于法律關(guān)系的性質(zhì)來考察法的屬性的理論。
我國學(xué)者所持的公法、私法劃分標(biāo)準(zhǔn)頗不一致。主流民法學(xué)者所持的是“利益說”，即認(rèn)為公法是權(quán)力的授予法、實現(xiàn)和維護(hù)公共利益的法，私法是權(quán)利保障法、實現(xiàn)和維護(hù)私權(quán)的法。[10]而有的憲法學(xué)者將劃分公法、私法的標(biāo)準(zhǔn)表述為：凡調(diào)整公共權(quán)力之間以及公共權(quán)力與私權(quán)利之間的關(guān)系、進(jìn)而凡涉及到公共權(quán)力的運(yùn)行、以公共權(quán)力為恒定的調(diào)整對象之一的法為公法；調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系、以權(quán)利作為調(diào)整對象與內(nèi)容的法為私法。[11]這一表述在相當(dāng)程度上代表了我國當(dāng)下憲法學(xué)界的共識?？梢?，憲法學(xué)者們普遍采用的是“折中說”。當(dāng)然，憲法學(xué)者強(qiáng)調(diào)公法的恒定調(diào)整對象是公共權(quán)力，旨在強(qiáng)調(diào)公法的權(quán)力制約、權(quán)利保障功能。民法學(xué)者所持的“利益說”，雖然也能夠解釋某些法律現(xiàn)象，比如，色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，所反映的原本是純粹的私人關(guān)系，將其納人公法的調(diào)整范圍，顯然是處于保障公共利益的考慮，但是，在當(dāng)下中國的語境中量由于個人利益與公共利益之間存在著強(qiáng)烈的沖突，堅持這種劃分標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致公法與私法被人為地對立起來。站在憲政的立場上看，公法是授予并約束國家權(quán)力的法，其目的不應(yīng)是保障公共利益，而應(yīng)當(dāng)將公民權(quán)利作為首要的價值。因此，民法學(xué)者所持的“利益說”是一種過時的標(biāo)準(zhǔn)；而憲法學(xué)者所持的“折中說”，既符合憲政的學(xué)術(shù)理想，也契合當(dāng)代法治國家的現(xiàn)實，是一種更具有解釋力的標(biāo)準(zhǔn)。
容否認(rèn)，權(quán)力制約與權(quán)利保障是我國法治建設(shè)和法學(xué)研究的時代命題。將這一命題與我國憲法學(xué)者的主流觀點相融合，我們可以對公法、私法做出如下界定：凡調(diào)整國家權(quán)力之間以及國家權(quán)力與私人權(quán)利之間的關(guān)系，以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對象，以人權(quán)保障為最終目的的法為公法；凡調(diào)整權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系，以權(quán)利作為調(diào)整對象、以個人意思自治為原則的法為私法。
關(guān)于公法、私法的劃分，除了以上三點外，筆者認(rèn)為還須申明的是：(1)雖然公法、私法劃分作為一種學(xué)術(shù)研究方法，不僅沒有過時，而且還具有重要的法治意義，但筆者并不贊同“公法、私法異質(zhì)論”。[12]公法與私法都內(nèi)涵著“市民社會優(yōu)于政治國家”、“權(quán)利優(yōu)于權(quán)力”等價值追求，二者有著共同的價值基礎(chǔ)。正因為如此，實在法的體系才是一個有機(jī)的整體，而非各種法的機(jī)械疊加。(2)公法、私法之間并不存在涇渭分明的界限。分類法是一種強(qiáng)調(diào)同質(zhì)事物之間的差異的研究方法，其目的是為了對同一“屬”概念之下的若干“種”事物之間的差異有一個更清晰的認(rèn)識。只有同質(zhì)的事物才有分類研究的必要，所以，認(rèn)為分類法強(qiáng)調(diào)的是“事物的不同性質(zhì)”[13]的觀點是不成立的。這就意味著，意圖找到一種恰當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，像把水分解成氫氣和氧氣那樣把法律劃分成公法和私法兩個類別注定是徒勞的。屬于公法的行政法、刑法都涉及特殊情況下的私人關(guān)系（如私人間的相互侵害）；屬于私法的民法，也包含著關(guān)于國家權(quán)力的某些禁止性規(guī)定（如禁止對契約自由的干涉）。此其一。其二，國家權(quán)力的能動性導(dǎo)致公法、私法界限的動態(tài)性。無論公法還是私法，歸根結(jié)底都是國家權(quán)力的產(chǎn)品，國家權(quán)力或積極或消極的態(tài)度會直接變更公法、私法的調(diào)整范圍。如刑罰，從人類社會早期的私刑逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閲倚?，刑罰由一種私法關(guān)系演變?yōu)楣P(guān)系；對于婚姻家庭關(guān)系的調(diào)整，國家權(quán)力的態(tài)度由前現(xiàn)代社會的積極“進(jìn)入”，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代社會的消極“退卻”，從而使婚姻家庭關(guān)系一步步脫離國家權(quán)力的干預(yù)，演變成一種較為純粹的私法關(guān)系；對于色情、吸毒、賭博、走私等所謂“無具體受害人”的行為，國家權(quán)力的態(tài)度從消極放任轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干涉，又使本來的私法關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)楣P(guān)系，等等。國家權(quán)力的能動性，不僅使得公法、私法的調(diào)整范圍發(fā)生此消彼長的變更，而且使兩者發(fā)生交叉。福利國家、給付行政時代中所謂公法私法化、私法公法化現(xiàn)象即是典型的例證。