作為公法與根本法的憲法(3)

　　四、應(yīng)當(dāng)將憲法視為公法站在憲政立場上，我們可以對憲法內(nèi)容作如下解讀：憲法對國家權(quán)力的授予，同時也表明了國家權(quán)力的有限性；憲法對消極權(quán)利的宣告，是國家權(quán)力的不作為義務(wù)；憲法對積極權(quán)利的宣告，則是國家權(quán)力的作為義務(wù)；國家結(jié)構(gòu)形式是國家權(quán)力在縱向上的劃分；政權(quán)組織形式是國家權(quán)力在橫向上的劃分；基本國策條款是國家權(quán)力行使的目標；國家標志條款意味著國家標志非依修憲程序不得被變更，等等。對于憲法中的基本義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)作何解讀，情形較為復(fù)雜，需要進行專門的分析。

　　從已有的研究成果看，我國學(xué)者關(guān)于基本義務(wù)條款的觀點有以下三種：

　　1．憲法不應(yīng)當(dāng)規(guī)定基本義務(wù)。有學(xué)者從“公民缺少違憲的資格”這一前提出發(fā)，認為“憲法不應(yīng)該規(guī)定公民義務(wù)”。[24]但據(jù)統(tǒng)計，在142個國家的成文憲法中，規(guī)定公民的基本義務(wù)的占61.2％,[25]可見，在憲法文本中規(guī)定公民的基本義務(wù)是一個較為普遍的現(xiàn)象。既然如此，憲法學(xué)者就不能以“不應(yīng)該規(guī)定”為托辭，拒絕對憲法義務(wù)條款的含義進行探究。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，以憲政精神為指引，對基本義務(wù)條款進行“共時解釋”。

　　2．基本義務(wù)條款是對基本權(quán)利的限制。在我國傳統(tǒng)的憲法學(xué)教科書中，流行著基本義務(wù)與基本權(quán)利具有統(tǒng)一性、一致性，或曰二者不可分離的觀點。[26]按照這種觀點，基本義務(wù)與基本權(quán)利之間存在著相互抵消的關(guān)系。對于這一解讀存在著如下反證：(1)基本義務(wù)與基本權(quán)利的憲法地位不同。在142個國家的成文憲法中，集中規(guī)定公民權(quán)利的有55部，占38.7％；集中規(guī)定公民義務(wù)的為0。[27]從一般意義上可以說，基本權(quán)利條款是憲法必不可少的內(nèi)容，而基本義務(wù)條款則不是。(2)基本義務(wù)條款與基本權(quán)利條款的數(shù)量不對等。除了上述55個國家憲法只規(guī)定基本權(quán)利、不規(guī)定基本義務(wù)的情形外，即便是在同時規(guī)定基本權(quán)利和基本義務(wù)的國家的憲法中，基本權(quán)利條款的數(shù)量也是多于基本義務(wù)條款。(3)基本義務(wù)與基本權(quán)利的人憲理由不同。憲法上的基本權(quán)利概念內(nèi)涵著“（基本）權(quán)利先于憲法”、“（基本）權(quán)利先于國家權(quán)力”等政治學(xué)公理，所以，憲法不僅應(yīng)當(dāng)保障列舉的基本權(quán)利，而且應(yīng)當(dāng)保障那些未列舉的基本權(quán)利。基本義務(wù)人憲始于1789年法國《人權(quán)宣言》，按照起草者的意圖，《人權(quán)宣言》中的“義務(wù)”的確是為公民而設(shè)，但是，世界上的主要法治國家在其憲政實施中，從來都沒有推導(dǎo)出公民的基本義務(wù)，而只是推導(dǎo)出了公民的基本權(quán)利。近些年，我國有多位學(xué)者對公民的違憲資格提出質(zhì)疑，[28]這種質(zhì)疑意味著，不應(yīng)當(dāng)將憲法上客觀存在的基本義務(wù)解釋為公民應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即基本義務(wù)不宜視為對基本權(quán)利的限制。

　　3．基本義務(wù)與基本權(quán)利沒有直接關(guān)系。林來梵教授認為，基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的法律關(guān)系是“具體情形下的對角關(guān)系”。[29]按照這種理解，基本權(quán)利與國家權(quán)力構(gòu)成一對憲法學(xué)范疇，基本義務(wù)與國家權(quán)力構(gòu)成一對憲法學(xué)范疇，而基本權(quán)利與基本義務(wù)之間沒有直接的關(guān)系。基本義務(wù)條款是憲法對國家權(quán)力的某種要求，也可以說是國家對公民權(quán)利進行限制的憲法依據(jù)。申言之，基本義務(wù)條款是國家以立法手段對公民權(quán)利進行限制的憲法依據(jù)，有基本義務(wù)之設(shè)而國家放任公民權(quán)利的濫用則意味著立法機關(guān)的瀆職。

　　以上三種觀點中，筆者認為，最后一種觀點最為可取。

　　總之，憲法的全部內(nèi)容都可以理解為對國家權(quán)力的制約，即憲法以國家權(quán)力為恒定的調(diào)整對象，它并不直接涉及私人之間的關(guān)系。所以，盡管憲法與其他公法存在著某些區(qū)別（見后述），但憲法在屬性上仍屬于公法。

　　五、具有公法屬性的憲法何以成為根本法有學(xué)者擔(dān)心，如果承認憲法具有公法性質(zhì)，那么憲法就無法成為私法的立法依據(jù)。[30]劉茂林教授用“法律世界中的世界觀和方法論”來指稱憲法的根本法地位，但他認為，將憲法歸人公法會使憲法的多元價值墮入單一。[31]童之偉教授也認為，將憲法歸人公法，會割斷憲法與私法的真實聯(lián)系。[32]筆者認為，憲法的公法屬性與其根本法地位并不矛盾；具有公法屬性的憲法，不僅可以成為公法的立法依據(jù)，而且可以成為私法的立法基礎(chǔ)。

　　（一）憲法作為根本法，歸根結(jié)底是由其功能和性質(zhì)決定的根本法，也稱為基本法，指“確立一個民族或國家的管理原則的組織法，特指憲法，也稱為組織法”。[33]我國傳統(tǒng)的憲法學(xué)教科書認為，憲法之所以是國家的根本法，蓋緣于以下原因：憲法具有最高的法律效力；憲法的制定、修改程序比普通法律嚴格和復(fù)雜；憲法規(guī)定的是國家的根本制度、根本（基本）原則或根本問題。前兩點所表述的是憲法作為根本法的結(jié)果，將二者視為原因，其實是因果顛倒。至于第三點，雖不無道理，但令人費解：究竟何為根本制度、根本（基本）原則或根本問題？凡寫入憲法的，是否都是根本制度、根本（基本）原則或根本問題？對此，不同的人肯定會有不同的理解。在筆者看來，所謂根本制度、根本（基本）原則或根本問題，并非指憲法文本中明文表述出來的那些制度、原則或問題，而是從中抽象出來的、具有高度概括性的制度、原則或問題。能夠稱得上是一個國家的根本制度、根本（基本）原則或根本問題的，歸結(jié)為一點，就是權(quán)力制約、權(quán)利保障。[34]換言之，憲法之所以能夠稱得上是國家的根本法，是因為它具有權(quán)力制約、權(quán)利保障的功能。

　　我們還可以從另外的角度對憲法的根本法地位做出詮釋。筆者十分贊同陳端洪教授借助于“制憲權(quán)”概念來說明憲法的根本法地位的邏輯思路：制憲權(quán)的主體是人民，同時，制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源，故憲法的根本法地位來源于制憲權(quán)。[35]當(dāng)然，這其中的關(guān)鍵問題是：為什么說制憲權(quán)的主體是人民？為什么說制憲權(quán)是一切權(quán)力的來源？這兩個問題的答案，存在于“人民主權(quán)”（主權(quán)在民）原則之中。除了君主立憲國家、政教合一國家之外，在憲法中確認“人民主權(quán)”原則是成文憲法中一個較為普遍的現(xiàn)象。憲法是唯一的由制憲機關(guān)以“人民”的名義制定（而非立法機關(guān)以自己的名義制定）的法律，因此，可以將人民的“主權(quán)”理解為人民的“制憲權(quán)”。由此而展開的邏輯是：人民的主權(quán)，即制憲權(quán)，是制定憲法的權(quán)力，而國家的立法權(quán)是憲法授予（并約束）的權(quán)力之一；由于制憲權(quán)高于立法權(quán)，所以，憲法的地位高于普通法律，被尊為根本法。從這個角度而言，憲法的根本法地位是由制憲權(quán)的至上性決定的。

　?。ǘ椃ň哂懈痉ǖ匚唬谟谒軌虺蔀楣?、私法的立法依據(jù)或基礎(chǔ)1．憲法與公法的關(guān)系。憲法與行政法、刑法、訴訟法等其他公法既有區(qū)別，又有聯(lián)系。其區(qū)別在于：第一，憲法是從總體上授予并約束國家權(quán)力，而其他公法則是具體地控制國家的行政權(quán)、刑罰權(quán)、司法權(quán)等；第二，憲法上的違憲責(zé)任具有政治性，確定性較低；而其他公法上的違法責(zé)任屬于法律責(zé)任，確定性較高。這些區(qū)別使得憲法與其他公法在法律體系中居于不同的地位。

　　憲法與其他公法之間的聯(lián)系，可以說是一般與個別的關(guān)系：憲法從宏觀上規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等國家權(quán)力的行使原則，其他公法不過是具體地落實這些原則而已?？梢哉f，一部憲法，歸根結(jié)底是對國家權(quán)力既不得越權(quán)、也不得瀆職的要求。從其他公法的視角來看，行政法是授予并約束國家行政權(quán)的法；刑法是授予并約束國家刑罰權(quán)的法；訴訟法是授予并約束國家司法權(quán)的法，等等。同時，刑法上的罪刑法定原則、刑事訴訟法上的無罪推定原則、行政法上的行政合法性原則等，都具有強烈的價值屬性，只有從憲法學(xué)角度才能得到最終的理論說明。鑒于憲法與其他公法之間的這種緊密聯(lián)系，我們可以說，憲法是其他公法的直接的立法依據(jù)，甚至可以說憲法是其他公法的實施細則。

　　2．憲法與私法的關(guān)系。將憲法定位為公法，它與私法在調(diào)整對象和調(diào)整方法方面會有很大的差別，那么，具有公法屬性的憲法能否成為私法的立法基礎(chǔ)呢？有學(xué)者恰當(dāng)而明白地指出了憲法與民法（私法）的關(guān)系：民法以市民社會為生存領(lǐng)域和規(guī)范空間。但是，民法在控制國家權(quán)力培育市民社會方面，存在著功能供給不足的缺陷。市民社會的培育需要憲法對國家權(quán)力進行控制，憲法對國家權(quán)力控制得越嚴密，市民社會的空間就越寬廣，民法規(guī)范的空間也就越大。若國家權(quán)力脫離了憲法的控制，市民社會難以生存，民法的規(guī)范空間也就越小。[36]由于民法（私法）同樣是國家權(quán)力—立法權(quán)的產(chǎn)物，民法（私法）的質(zhì)量高低同樣是憲法對立法權(quán)既授予又約束這雙重功能的直接反映。因此，私法對憲法存在著依賴關(guān)系而非疏離關(guān)系。有民法學(xué)者謂民法與憲法關(guān)系呈現(xiàn)出“徑渭分明的二元格局”、“民法典（具有）相對于政治體制的中立性”、“在德國民法典的編纂中，與憲法的關(guān)系問題完全被擱置在一邊，未加考慮”[37]云云，其失誤就在于沒有看到這一點。但是，憲法與私法的關(guān)系又不像憲法與公法的關(guān)系那樣密切和直接。就憲法與私法的關(guān)系而言，私法或許真的不應(yīng)被視為憲法的實施細則。

　　3．憲法作用于公法、私法的機制。憲法通過宣告消極的基本權(quán)利，以規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務(wù)的形式確定私法關(guān)系領(lǐng)域的范圍；同時，憲法通過宣告積極的基本權(quán)利和基本義務(wù)，以規(guī)定國家權(quán)力的作為義務(wù)的形式確定公法關(guān)系的范圍。這樣，盡管憲法屬于公法，但卻通過規(guī)定國家權(quán)力的不作為義務(wù)和作為義務(wù)來調(diào)整公法、私法兩個法域。公法、私法調(diào)整范圍之間此消彼長的關(guān)系，取決于憲法所宣告的基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的動態(tài)關(guān)系。因此，憲法不僅是其他公法的立法依據(jù)，而且是私法的立法基礎(chǔ)。憲法作用于公法、私法的機制直接體現(xiàn)為憲法對立法權(quán)的作用。借用童之偉教授的觀點，我們可以將這一機制概括為：立法機關(guān)在創(chuàng)制公法時，其對國家權(quán)力的設(shè)置必須遵循“憲法無授權(quán)即是禁止”的原則；在創(chuàng)制私法時，其對個人權(quán)利的態(tài)度應(yīng)遵循“憲法未禁止即屬可行”的原則。[38]