征收農(nóng)民房屋和土地的憲法法律問題(2)

　　三、對憲法有關(guān)征收條款的準確理解

　　根據(jù)憲法第10條的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”，據(jù)此，農(nóng)村集體土地屬于可以被征收的范圍。根據(jù)憲法第13條的規(guī)定，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收”，據(jù)此，農(nóng)戶房屋包括城鎮(zhèn)居民的房屋屬于可以被征收的范圍。但是，這兩條規(guī)定中的一些重要內(nèi)容無論在理論還是實踐中，甚至在某些法律和行政法規(guī)的制定中，恐怕都沒有得到準確、全面的理解和貫徹。

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　　“公共利益”被視為征收條款中的核心內(nèi)容。政府以公共利益為由實行征收；被征收人以否認公共利益為由反對征收；理論中對公共利益的討論更是汗牛充棟，僅從中國期刊全文數(shù)據(jù)庫的檢索看，自1994年至今，在標題中出現(xiàn)“公共利益”的文章就達1537篇，可謂古今中外、見仁見智；從《物權(quán)法》到不久前的《國有土地上房屋征收與補償條例》，在討論中無不十分糾結(jié)于公共利益的界定。時至今日，對公共利益的討論仍然未能達成共識，雖然《國有土地上房屋征收與補償條例》界定了公共利益的范圍，但顯然是存在很大爭議的。對農(nóng)民房屋和土地的征收，仍然繞不開這個問題。

　　為什么對公共利益的討論至今難以達成共識呢？根本原因是，公共利益的內(nèi)容本身具有不確定性。比如，即使現(xiàn)在確定了一個利益屬于或者不屬于公共利益，但是，這種已經(jīng)確定的公共利益將來又可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉枪怖?，而已?jīng)確定的非公共利益將來也可能轉(zhuǎn)化為公共利益。僅從這個角度看，要人為將某一利益歸為公共利益，就既無可能，也無必要。而理論和實踐中過度糾結(jié)于界定公共利益范圍的根本原因，是各方面有意無意地夸大了公共利益的重要性，過于拔高甚至神化了公共利益。

　　其表現(xiàn)之一是認為，以征收過程中的公共利益為抓手，就可以保護被征收人的合法權(quán)益。比較典型的是北大五位學(xué)者上書全國人大常委會要求廢除《城市房屋拆遷管理條例》。他們認為，拆遷是政府基于公共利益需要對被拆遷人實行的征收，應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系定性為政府與被征收人之間的行政法律關(guān)系，而不是拆遷公司與被征收人之間的民事法律關(guān)系，只有這樣，被征收人的利益才能得到保障。[30]理論和立法、執(zhí)法實踐中對公共利益的執(zhí)著討論，深層的原因都是希望清楚地界定公共利益的范圍，以確保被征收人在行政法律關(guān)系的背景下直接與政府談判，從而保障其合法權(quán)益。這種想法初衷可嘉，但很單純。實際上，只要一個國家的法制真正健全，并得到有效的實施，無論基于公共利益還是商業(yè)利益，被征收人的利益都能得到法律的保護，甚至在商業(yè)利益下被征收人的利益還能得到更大實現(xiàn)。如果法律發(fā)揮不了真正作用，即使把所有的征收緣由都定性為公共利益，被征收人的利益也未必能得到保障。

　　其表現(xiàn)之二是認為，公共利益是大于或者高于個人利益的。這大概是一個全民性的錯覺。在國家主義、集體主義至上的理念支配下“，小我”要服從“大我”，但是，這個帶有哲學(xué)、倫理和政治意義的命題是否適用于法律領(lǐng)域呢？是否適用于一個尊重權(quán)利、崇尚和推行法治的國家呢？這個問題，尚沒有引起足夠的重視和討論。實際上，在英、美、德、日等法治國家，“公共利益”從來就不是什么一往無前、任何人必須無條件服從的征收理由，在國外房屋和土地征收中也有不少“釘子戶”，德國流傳的一個經(jīng)典故事是，普魯士王國時期的威廉一世皇帝強拆小磨坊主房屋，最終被法院判決敗訴。[31]日本政府從上世紀六十年代修建成田國際機場，想征收農(nóng)民土地和房屋，但“釘子戶”們抗爭了40年，最終迫使首相謝罪。[32]這些情況都說明，在法治社會，公共利益并不是什么凌駕于合法個人利益之上的東西。

　　其表現(xiàn)之三是認為，只要是為了公共利益的需要，政府想拆就拆、想征收就征收，任何個人或者集體都必須服從。實踐中，地方政府持的正是這種觀念和做法，各地房屋征收過程中屢屢發(fā)生的暴力和血腥沖突都與此有密切關(guān)系。從根子上看，這既是一種夸大和神化公共利益的認識，也是對憲法有關(guān)征收條款中“可以”二字的錯誤理解。

　　看來，在土地和房屋的征收問題上，并由此引發(fā)開去，深刻反思公共利益與集體利益、個人利益的關(guān)系，已經(jīng)十分緊迫。根據(jù)《物權(quán)法》第4條的規(guī)定，我們在法律制度上實際已確立了國家、集體和私人物權(quán)平等受法律保護的基本原則。這在農(nóng)村土地和房屋的征收中，實際意味著，農(nóng)民的個人利益或者集體利益，只要是在所謂“公共利益”之先就已經(jīng)存在的合法的利益，任何個人或者組織，在沒有得到被征收人同意的情況下，都不能輕易地用所謂“公共利益”的名義來否定它，不能用后來的一個所謂合法的利益來否定業(yè)已存在的另一個合法利益，否則就會形成一個以“公共利益”為載體的多數(shù)人暴政。

　?。ǘ┱魇諚l款中的“國家為了公共利益的需要”所指為何

　　根據(jù)憲法第10條和第13條的規(guī)定，征收的主體是“國家”，即“國家”為了“公共利益”的需要可以實行征收。這就提出一個問題，“國家”所指為何？“公共利益”又是誰的公共利益？中央一級的權(quán)力機關(guān)或者人民政府當(dāng)然代表國家，它確定的公共利益可以說屬于國家的公共利益，那么地方的權(quán)力機關(guān)或者人民政府是否代表國家，它們所確定的公共利益是否一定屬于國家的公共利益呢？

　　這個問題在《物權(quán)法》的制定過程中實際已經(jīng)露出了端倪，但最終被回避和掩蓋了。2005年《物權(quán)法》草案的第二次審議稿第47條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收自然人、法人的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。”[33]這個寫法一下子就顯露出問題：國家為了公共利益的需要，怎么會讓縣級政府去征收呢？縣級以上的地方政府征收中的公共利益，是不是國家的公共利益呢？也許是意識到這個問題，《物權(quán)法》草案的第三次審議稿刪去了上述條文中的“國家”二字，改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府根據(jù)法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)?！睂@個修改，全國人大法律委員會的說明是，在不同領(lǐng)域內(nèi)，在不同情況下，公共利益是不同的，情況相當(dāng)復(fù)雜，《物權(quán)法》難以對公共利益做出統(tǒng)一的具體規(guī)定。34但無論怎樣解釋，這個寫法還是暴露出一個問題：縣級以上地方政府實行的征收，完全等同于憲法條文中“國家為了公共利益的需要”所實行的征收嗎？如果不能等同，是否就涉及一個《物權(quán)法》條文違憲的問題呢？

　　更有意思的是，幾番周折后，《物權(quán)法》第42條第一款在繼三審稿刪去了“國家”后，又最終刪去了“縣級以上人民政府”的用語：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！边@顯然是刻意回避了公共利益的主體以及實行征收的主體，但從漢語語法的基本規(guī)范看，這一款又成了沒有主語的病句。應(yīng)當(dāng)說，在涉及如此廣泛、重要的公民基本權(quán)利事項上，立法中出現(xiàn)這樣的情況是很不正常，也是很不應(yīng)當(dāng)?shù)模驗槿∠藨椃ㄕ魇諚l款中的“國家”二字，這個條文實際上對憲法作了擴充解釋，為地方政府隨意以公共利益為由實行征收開了口子，存在違憲的嫌疑。

　　現(xiàn)在需要研究的是，憲法征收條款中的“國家”和“公共利益”所指究竟為何？據(jù)統(tǒng)計，憲法文本共有113處使用了“國家”二字，它的含義沒有例外地是指統(tǒng)一的中華人民共和國這個國家。那么，地方的政權(quán)機關(guān)與“國家”是什么關(guān)系呢？憲法第96條規(guī)定，“地方人民代表大會是地方國家權(quán)力機關(guān)”，第105條規(guī)定，地方各級人民政府是“地方各級國家行政機關(guān)”。這兩個規(guī)定揭示了地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)性質(zhì)或者屬性的雙重性：第一，地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)都屬于統(tǒng)一國家的機關(guān)，行使國家的職能，接受國家最高權(quán)力機關(guān)的監(jiān)督和最高行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)；第二，地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)又具有地方的屬性，代表、執(zhí)行地方人民的意志和利益，管理地方的事務(wù)，所以它們又是代表地方利益的政權(quán)機關(guān)。

　　由上可以進一步得出的結(jié)論，所謂公共利益，不僅有國家的即全國性的公共利益，也有地方的即局部區(qū)域的公共利益，但是，“國家”即中央一級的權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)是全國性公共利益的代表，它們不可能也沒有必要去代表地方性的公共利益，而地方權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)通常是地方公共利益的代表，除非有中央權(quán)力機關(guān)或者行政機關(guān)的特別授權(quán)，它們不得代表全國性的公共利益。舉一個簡單例子：國家的法律或者是中央人民政府可以授權(quán)給縣一級人民政府合理規(guī)劃和使用本縣城鎮(zhèn)的國有土地，但是，這是不是意味著縣一級政府所確定的類似舊城區(qū)改造、道路、交通等公共設(shè)施的意見和規(guī)劃，都是“國家”的規(guī)劃，這些所謂公共利益都是國家的利益呢？恐怕不能這么說，如果這樣的話，“國家”的含義在這里就被偷換了概念。但是，如果中央人民政府要在地方修建一個用于國家重大活動的大型公共設(shè)施，并要征收農(nóng)村集體土地和農(nóng)民房屋，這時候的公共利益就是國家的公共利益而不是地方的公共利益了，中央人民政府既可以直接征收，也可以授權(quán)地方行政機關(guān)實行征收。

　　所以，對憲法征收條款中“國家為了公共利益的需要”的準確解讀應(yīng)當(dāng)是：“國家”是指統(tǒng)一的中華人民共和國，“公共利益”是指全國性的公共利益，也就是說，憲法所規(guī)定的征收，是指中央一級政府基于全國性公共利益的需要才實行的征收。地方各級政府基于地方公共利益的需要，大張旗鼓、轟轟烈烈地實行的“征收”，都不是憲法規(guī)定的征收，或者可以說，這種征收是違憲的。這個重大的問題迄今尚未引起注意。

　　（三）對“可以”二字的關(guān)注與解讀

　　上述憲法兩個征收條款中還有一個詞即“可以”二字，很值得研究討論。國家為了公共利益的需要，可以進行征收。那么，“可以”的含義是什么？憲法為什么要用“可以”而不是“必須”？這個用語迄今沒有引起關(guān)注，而對于保護被征收人的合法權(quán)益卻至關(guān)重要。用“可以”而不是“必須”，對于政府而言，從邏輯上講，就意味著公共利益是征收的必要條件而不是充分條件。假設(shè)，政府代表國家實行征收，這時候，即使有公共利益的需要，也是“可以”征收，但也可以不征收。什么時候可以不征收呢？比如，可以采取征收以外的其他辦法來解決問題的，就可以不征收。比如，被征收人強烈反對甚至以死對抗的，就可以不征收。那么，有沒有“必須”征收的情況呢？應(yīng)當(dāng)說有。比如，在發(fā)生戰(zhàn)爭、山崩海嘯、嚴重病疫、地震洪澇等涉及整個國家和民族的安危與穩(wěn)定的嚴重情況下，這種征收就是必須的。

　　而對于相對人而言，“可以”二字本身就表明了，個人利益并非在任何情況下都必須無條件地服從公共利益，公共利益也不是絕對地凌駕于個人利益之上的霸王利益和絕對利益。遇到公共利益時，政府可以征收，被征收人個人也有權(quán)反對和拒絕征收。只要不是遇到類似國家和民族安危與穩(wěn)定的嚴重情況，被征收人完全有權(quán)拒絕政府對其房屋或者土地的征收。所以，憑“可以”二字即可發(fā)現(xiàn)，各級政府以公共利益的名義不加分析地強征農(nóng)民房屋和土地的行為，就是違憲行為。

　　準確理解和執(zhí)行憲法征收條款中的上述內(nèi)容，對于扼制時下盛行的拆村風(fēng)潮，保障農(nóng)民的合法權(quán)益，維護農(nóng)村的穩(wěn)定與發(fā)展，十分必要。


【注釋】
[1][9][10][24][25][27][28][29]中央文獻研究室編：《十七大以來重要文獻選編》（上），中央文獻出版社2009年版，第675頁，第18頁，第673-677頁，第18頁，第674頁，第674頁，第674-675頁，第675頁。
[2][5]參見涂重航：《20余省市撤村圈地發(fā)土地財失地農(nóng)業(yè)民“被上樓”》，《新京報》2010年11月2日。
[3]參見新華網(wǎng)，2010年11月10日。
[4]參見新華網(wǎng)，2011年7月20日。
[6]參見東方網(wǎng)，2011年6月11日。
[7]當(dāng)然，有個別地方已經(jīng)對本方的農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化提出了一個評價指標體系。比如，廣東省政府辦公廳在1999年就印發(fā)了《關(guān)于廣東省2010年珠江三角洲基本實現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的評價指標體系的通知》，參見廣東省政府網(wǎng)，1997年7月27日。
[8][21][22][26]中央文獻研究室編：《十五大以來重要文獻選編》（上），人民出版社2000年版，第562頁，第556頁，第559-563頁，第562頁。
[11][12][13]中央文獻研究室編：《十六大以來重要文獻選編》（下），中央文獻出版社2007年版，第276頁，第280頁，第297頁。
[14][15][16]全國人大常委會辦公廳編：《中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會第四次會議文件匯編》，人民出版社2011年版，第19頁，第53-55頁，第93-95頁。
[17]《朱镕基講話實錄》（第四卷），人民出版社2011年版，第486頁。
[18][19]蔡定劍：《憲法精釋》，法律出版社2006年版，第196頁，第197頁。
[20]《南方報網(wǎng)》，2011年9月26日。
[23]參見全國人大常委會辦公廳研究室編：《新憲法修正案學(xué)習(xí)輔導(dǎo)》，中共中央黨校出版社1999年版，第172-173頁。
[30]參見《北大五學(xué)者就就拆遷條例上書全國人大》（全文），人民網(wǎng)，2009年12月10日。
[31]郭宇寬：《一個德國“釘子戶”的故事》，《改革內(nèi)參》2004年第7期。
[32]參見《日本成田機場“釘子戶”抗爭40年迫使首相謝罪》，《南方周末》網(wǎng)絡(luò)版，2007年5月10日。
[33][34]全國人大常委會法工委民法室編著：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第24頁，第34頁。