試析公司設(shè)立合法性問題研究(2)

　　三、公司的設(shè)立條件

　　公司設(shè)立的“本質(zhì)在于使一個事實上已經(jīng)存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經(jīng)存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態(tài)向法律形態(tài)的轉(zhuǎn)變”。 公司設(shè)立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設(shè)立簡易便利，設(shè)立靈活，故設(shè)立條件及設(shè)立瑕疵方面研究相對較少，其更側(cè)重于具體法律關(guān)系中根據(jù)法官的價值取向以及當(dāng)時社會需求對個案債權(quán)人予以保護(hù)。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設(shè)立條件與設(shè)立瑕疵進(jìn)行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關(guān)于公司設(shè)立條件、設(shè)立登記及設(shè)立瑕疵救濟(jì)制度。
　　根據(jù)我國《公司法》第六條規(guī)定：設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合規(guī)定的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。從設(shè)立的合法性考察主要歸結(jié)為實體條件和程序條件。

　　（一）實體條件
　　1.資本。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務(wù)作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》第8條更是明確：股東或者發(fā)起人不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等作價出資。信用、自然人姓名、商譽(yù)等均存在價值難以估量，無法有效轉(zhuǎn)移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準(zhǔn)入持肯定態(tài)度。
　　2.發(fā)起人。公司設(shè)立源于發(fā)起人的行為，何謂“發(fā)起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時的股東。發(fā)起人人數(shù)我國《公司法》規(guī)定有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立；股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。因為我國公司的設(shè)立時要進(jìn)行行政審批，故實踐中設(shè)立時人數(shù)不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數(shù)上的缺陷。至于公司成立后，因為股權(quán)繼承等原因?qū)е鹿蓶|人數(shù)的變化以不影響已設(shè)立公司的效力為宜。
　　3.公司章程。公司章程是關(guān)于公司組織與活動的基本規(guī)則，作為公司的“憲法”，在公司內(nèi)部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現(xiàn)為兩個方面，一方面是公司章程必須進(jìn)行在公司登記機(jī)關(guān)登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項，基本都由法律加以規(guī)定。章程內(nèi)容根據(jù)其地位和效力學(xué)理上將其分為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導(dǎo)致章程無效；發(fā)起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發(fā)生章程內(nèi)容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當(dāng)事人自行確定。
　　我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責(zé)任公司和股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項進(jìn)行了規(guī)定。其中，有限責(zé)任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經(jīng)營范圍；（三）股東（發(fā)起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項。有限責(zé)任公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。并且作為股東，應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應(yīng)當(dāng)載明：（一）公司設(shè)立方式；（二）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；（三）發(fā)起人認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（五）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記管理機(jī)關(guān)，有限責(zé)任公司和股份有限公司應(yīng)當(dāng)向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規(guī)定：“公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數(shù)量巨大，為進(jìn)一步規(guī)范和指引，證監(jiān)會《關(guān)于印發(fā)〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規(guī)定的是上市公司章程的基本內(nèi)容，在不違反法律、法規(guī)的前提下，上市公司可以根據(jù)具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內(nèi)容以外的、適合本公司實際需要的其他內(nèi)容，也可以對《章程指引》規(guī)定的內(nèi)容做文字和順序的調(diào)整或變動。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在董事會公告章程修改議案時進(jìn)行特別提示。
　?。ǘ┏绦驐l件
　　公司設(shè)立作為一種法律行為，還需依據(jù)一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機(jī)關(guān)對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規(guī)定：“申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負(fù)責(zé)?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責(zé)任的心態(tài)。對企業(yè)登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質(zhì)審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機(jī)關(guān)只對申請文件進(jìn)行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質(zhì)上的調(diào)查與核實。實質(zhì)審查制中登記機(jī)關(guān)除形式審查外，還要對登記事項的真實性進(jìn)行實質(zhì)上的審查。折衷審查制是登記機(jī)關(guān)對企業(yè)登記事項有實質(zhì)審查的職權(quán)，但沒有必須進(jìn)行實質(zhì)審查的義務(wù)。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎(chǔ)，其證據(jù)力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數(shù)量眾多，設(shè)立情形紛繁復(fù)雜，公司登記機(jī)關(guān)實難調(diào)整與核實，故，很多國家不采實質(zhì)審查方式。我國也由漸由實質(zhì)審查轉(zhuǎn)為折衷審查，雖然在轉(zhuǎn)型過程中對審查的標(biāo)準(zhǔn)意見不一。
　　除公司登記機(jī)關(guān)審查外，公司設(shè)立還有其他程序要求，如，發(fā)起人向社會公開募集股份的，應(yīng)當(dāng)同銀行簽訂代收股款協(xié)議；股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會；公司應(yīng)當(dāng)依法產(chǎn)生公司機(jī)關(guān)等等。
　　由于我國對公司設(shè)立要求的規(guī)定散見于《公司法》、司法解釋和行政規(guī)章，對實務(wù)中常見的公司瑕疵設(shè)立情形缺乏系統(tǒng)明確規(guī)定，故加強(qiáng)對公司設(shè)立合法性問題研究，對公司瑕疵設(shè)立之救濟(jì)亦意義深遠(yuǎn)。