簡析民間借貸的犯罪性異化及法律規(guī)范(2)

　　二、正常民間借貸與非法集資的界定

　　目前我國現(xiàn)行刑法并未對其作出明確界定，現(xiàn)有刑法《刑法》第176條是一條簡單罪狀，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”，該條對于罪行的客觀方面的內(nèi)涵沒有明確規(guī)定，也沒有明確的立法或司法解釋。而在對集資詐騙罪的規(guī)定中“以非法占有為目的”也略顯模糊，定罪彈性較大。正因?yàn)楝F(xiàn)有法律規(guī)范中關(guān)于民間借貸與非法集資的界限十分模糊。同時，合法的民間借貸與非法集資擁有相同的特定行為，即向他人吸收一定數(shù)量的資金，并且要到其支付本息 ，上述原因都導(dǎo)致了合法民間借貸與非法集資行為難以界定。
　　簡單的來說，在我國當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)體制下，民間資本的流轉(zhuǎn)，這種現(xiàn)象這種行為本身是無罪的。那么區(qū)分合法的民間借貸與非法集資的一個直觀標(biāo)準(zhǔn)就是資金的使用去向是否合法，如果將籌集資金作揮霍、炒錢、賭博等用途，那就是非法的。從法律角度看，如果集資人員以非法占有為目的，假冒民間借貸進(jìn)行合同詐騙，或者巧立名目實(shí)施集資詐騙，那就是非法的。還可以看放貸、收貸的手段是否合法，如果是擾亂金融秩序非法吸收公眾存款，或者是通過利誘、恫嚇、人身威脅等方式進(jìn)行放貸借貸，強(qiáng)迫對方付出高額利息，那就是非法的。
　　可我們在現(xiàn)實(shí)生活中往往還是難以區(qū)分合法民間借貸與非法集資，前者異化為后者的事屢見不鮮，其實(shí)，非法吸收公眾存款罪在客觀上的一個重要特征就是機(jī)構(gòu)或者個人未經(jīng)有權(quán)批準(zhǔn)的機(jī)構(gòu)審批，向社會上不特定的公眾（較為廣泛的群體）吸收存款。而合法的民間借貸則是機(jī)構(gòu)或個人向特定的公民借款。在這里，“特定的”和“不特定的”對象是區(qū)分合法和非法的一個重要界限 。而且“特定”與“不特定”的區(qū)分：首先，“不特定”應(yīng)該有兩個方面，第一個方面是非法集資者針對廣大民眾的集資行為，非法集資者往往發(fā)出虛假信息或過分夸大投資回報，吸引持有資金的廣大群眾投資，而且將對廣大群眾產(chǎn)生何種傷害都是非法集資者自己都未知的；第二個方面是廣大群眾對集資者，廣大民眾對集資者的信息不了解，對其資產(chǎn)、還貸能力不清楚，甚至是誰都不知道，對可能面對的風(fēng)險也缺乏承受能力。筆者認(rèn)為也就是這兩個方面決定了借貸對象的“不確定”。而“特定”對象則是投資者和投資對象擁有較為清晰、相對牢固的關(guān)系，投資者對投資對象經(jīng)過了一定的審查，對投資對象的企業(yè)經(jīng)營狀況等有一個較為清晰地了解，而且有相應(yīng)措施對債務(wù)資金進(jìn)行追討，即對風(fēng)險有較強(qiáng)的防范承受能力。

　　三、加強(qiáng)民間借貸非刑法規(guī)范

　?。ㄒ唬┬谭ㄒ?guī)范的矯枉過正
　　從上述民間借貸現(xiàn)狀分析來看，我國刑法層面的監(jiān)管存在很多問題。一直以來，我國對金融市場、金融機(jī)構(gòu)實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)管政策，刑事打擊上對民間借貸也采取“一刀切”嚴(yán)打政策。在一定的時間段以內(nèi)，這種嚴(yán)格監(jiān)管的政策促進(jìn)了我國金融市場的發(fā)展，但在新的發(fā)展時期，由于政府監(jiān)管的天平仍不能適應(yīng)時代要求發(fā)生時代性偏移，導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)對民間借貸產(chǎn)生政策性壓制，使得正規(guī)金融始終處在一個壟斷地位。對于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的改革，過于嚴(yán)格的監(jiān)管導(dǎo)致了我國金融市場發(fā)展的滯后性，阻礙了司法監(jiān)管的進(jìn)步和創(chuàng)新，也導(dǎo)致民間借貸專門立法遲緩和監(jiān)管制度滯后，比如在司法程序中適用法律性文件的沖突：《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件若干意見》 。
　　刑法的過嚴(yán)厲規(guī)制也導(dǎo)致民間借貸的“異化”問題的加重。再當(dāng)前狀況下只能注意對相關(guān)證據(jù)進(jìn)行嚴(yán)格排查，對疑似以民間借貸為名掩蓋非法目的的，法院應(yīng)加大職權(quán)調(diào)查力度，對非法集資等案件進(jìn)行嚴(yán)格甄別，及時將涉及非法集資或者涉嫌詐騙犯罪的民間借貸糾紛案件移送公安機(jī)關(guān)。
　　吳英案與季文華案兩者的性質(zhì)是不完全相同的，由于沒有相關(guān)專門法律進(jìn)行規(guī)范，所以同樣是集資詐騙罪罪名，在筆者看來，兩者是應(yīng)該區(qū)別對待的 ，吳英有為數(shù)不多的特定放貸對象，只是這些放貸對象擁有較多下線。相比吳英，季文華一案更加符合我們所認(rèn)為的非法集資。很多集資戶在發(fā)現(xiàn)問題的時候，往往選擇在觀望一段時間，實(shí)在沒有獲得本息資金的情況下，才會需要公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查，原因是就是，國家不加判別的追究集資者的刑事責(zé)任。而且在公安機(jī)關(guān)介入之后，集資戶的資金不僅不能討還，反而要被沒收，自行承擔(dān)后果。過強(qiáng)的刑事規(guī)范使得國家對集資盲目打擊，對社會安定無法做出有力維護(hù) 。所以，在使用刑法對民間借貸進(jìn)行規(guī)范可能會矯枉過正，要慎用刑法。
　?。ǘ┕膭畈⒓訌?qiáng)非刑法規(guī)范
　　日前，鄂爾多斯市人民政府已經(jīng)發(fā)布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），對泛濫的民間借貸進(jìn)行系統(tǒng)性的規(guī)范。這是政府旗幟鮮明的承認(rèn)民間借貸的合法性。這也為鄂爾多斯地區(qū)民間借貸提供了行為依據(jù)、法律依據(jù)，雖然沒有太多內(nèi)容創(chuàng)新，但更多的是《暫行辦法》是第一個對現(xiàn)有法律全面系統(tǒng)的梳理，這也是其最大意義所在。
　　鄂爾多斯是我國民間借貸最活躍的地區(qū)之一，曾有機(jī)構(gòu)發(fā)布報告稱，鄂爾多斯民間信貸資本至少在2000億元以上，但從2011下半年開始，逐漸出現(xiàn)資金鏈斷裂，民間借貸開始崩盤等情況。所以民間借貸規(guī)范的及時出現(xiàn)，也就成了必須?！稌盒修k法》共八章三十八條，不適用于商業(yè)銀行、村鎮(zhèn)銀行、小額貸款公司、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等依法設(shè)立的機(jī)構(gòu)為個人和企業(yè)提供的金融服務(wù)，也暫不適用于自然人之間用于生活消費(fèi)的借貸活動。其他地區(qū)也出臺過一些規(guī)范，但全面、系統(tǒng)的文件鄂爾多斯是第一個。它主要的特點(diǎn)，是從民事、行政、經(jīng)濟(jì)法方面形成了一個系統(tǒng)的規(guī)范。
　　從鄂爾多斯的《暫行辦法》的身上，我們看到了進(jìn)步的嘗試，在很多方面可以起到對民間借貸的有效規(guī)范，起到預(yù)期作用，但是很多規(guī)定仍不能扭轉(zhuǎn)完全民間借貸的犯罪性異化傾向，更主要的兩者在地域上有很大的局限性，更多的只能是為全國其他地方的立法起一個借鑒引導(dǎo)作用，但是我們還是看到了非刑法規(guī)范有效規(guī)范的影子，也希望股價能夠盡快制定專門非刑法規(guī)范對民間借貸加以確認(rèn)與引導(dǎo)。