簡論政府采購第三人救濟制度的缺陷與完善
若水221147由 分享
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論文摘要 目前，我國很多出問題的政府采購往往并不是由于供應商提出質(zhì)疑或投訴而被媒體曝光，而是網(wǎng)民在網(wǎng)上“溜達”發(fā)現(xiàn)之后曝光出來的。供應商往往對于質(zhì)疑與投訴并沒有很大的動力，究其原因是因為我國現(xiàn)有的救濟體制未能起到保護供應商合法權益的作用。本文從制度層面上找出我國目前第三人救濟制度的缺陷，并借鑒世界上先進國家或地區(qū)的制
論文關鍵詞 第三人救濟 救濟事由 投訴受理機構 暫停措施
一、救濟制度類型看似全面實則不能充分發(fā)揮作用
從我國《政府采購法》“質(zhì)疑與投訴”這一章的內(nèi)容來看，我國政府采購規(guī)定的救濟制度類型包括：詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復議以及行政訴訟?！皬木葷贫鹊念愋蛠砜矗覈墩少彿ā芬?guī)定得比較全面，但讓人覺得過于追求面面俱到?！边@種面面俱到多層次的制度類型真正能夠充分發(fā)揮作用嗎？
我國的詢問與質(zhì)疑制度近似于GPA（Agreement on Government Procurement）的磋商機制（GPA第20條第1款規(guī)定：“對于一成員方做出的有關影響本協(xié)定實施的任何表現(xiàn)，每一成員方都本著給予友善考慮和充分給予機會的立場進行磋商?！保┚枪膭罟膛c采購人/代理機構雙方和平友好地解決爭端，這有利于提高解決問題的效率，同時這種友好的方式不易給雙方帶來精神負擔，特別是供應商一方。但是這種制度需要雙方之間存在著和平友好的環(huán)境，因此，GPA也規(guī)定，供應商可以選擇磋商來進行救濟，也可以直接選擇質(zhì)疑制度進行救濟，也就是說GPA的磋商制度并不是必經(jīng)程序。我國《政府采購法》并沒有明確指出質(zhì)疑程序是否為投訴的前置程序，關于這個問題學界有兩種觀點：以曹富國為代表的部分學者持肯定觀點，以谷遼海為代表的部分學者持否定觀點。筆者認為通過研讀《政府采購法》第55條：“質(zhì)疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復的，可以……投訴。”，應當認定立法將質(zhì)疑規(guī)定為投訴的前置程序?！墩少徆掏对V處理辦法》第7條規(guī)定：“供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質(zhì)疑?！泵鞔_將質(zhì)疑作為投訴的前置程序。但這樣的明確規(guī)定并沒有打消理論界的爭議，谷遼海先生始終認為“行政規(guī)章前述所明確規(guī)定的質(zhì)疑前置程序，與我國《政府采購法》的內(nèi)容相沖突?！辈⑶?，學者們一致認為，將質(zhì)疑作為前置程序有著不妥之處：這使得供應商不得不先經(jīng)過質(zhì)疑才能走到投訴這一步。之前筆者闡述過，無論是GPA的磋商機制還是我國《政府采購法》的質(zhì)疑制度，均是基于和平友好的環(huán)境才有可能獲得令人較為滿意的解決結果。但是這種和平友好的環(huán)境并不時時存在，那么，對于供應商來說，采購主體對自身的審查往往也意義不大。也有學者說“一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)?！边@樣一來，供應商向采購人/代理機構提出質(zhì)疑即等同于做無用功的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。質(zhì)疑程序浪費了寶貴的時間，過程走完，即使獲得了支持，采購合同可能早已經(jīng)履行完畢，這樣的救濟程序并沒能夠為供應商帶來好處，相反還會造成更多的經(jīng)濟損失，這些極大地損害了供應商提出質(zhì)疑與投訴的積極性。
筆者認為，多層次的救濟制度設計本身就是要方便提出救濟方根據(jù)現(xiàn)實情況和自身的利益自由選擇。規(guī)定質(zhì)疑前置不可取，一定要先經(jīng)過此程序才能進行下一程序，無疑是給供應商強加了更多的義務。我國《政府采購法》應當改變現(xiàn)有的做法，允許供應商在質(zhì)疑與投訴之間進行自由選擇，甚至二者可以并行不悖。這樣更符合救濟程序從供應商角度出發(fā)，體現(xiàn)出保護弱勢一方的權益。
二、提起救濟的事由限定過窄
《政府采購法》第52條以及《政府采購供應商投訴處理辦法》第7條都規(guī)定，供應商認為“采購文件、采購過程和中標、成交結果”使自己權益受到損害時，方能提起救濟。也就是說，我國法律將供應商提起救濟的事由限定為這幾項。
GPA沒有對質(zhì)疑的范圍做出具體要求，只是抽象的規(guī)定供應商可以對與其存在或者曾經(jīng)存在利害關系的整個采購活動中可能違反GPA的任何情況提出質(zhì)疑。相較之下，我國《政府采購法》中對供應商救濟事由的規(guī)定采取的是列舉式方法并且是窮盡式規(guī)定?！安少徫募?、采購過程和中標、成交結果”這幾項可能涵蓋了整個采購活動的大部分內(nèi)容，但是在實踐中可能會發(fā)生各種出其不備的情況。筆者認為，以前沒有發(fā)生過不代表將來不會發(fā)生，法律條文是滯后的，可是現(xiàn)實卻是不斷推陳出新的，立法應當給這種新情況的出現(xiàn)留一個豁口，而不應采用窮盡式規(guī)定將其封死，特別是在賦予供應商提起救濟之權的立法中，采用這樣的立法方式顯得尤為不妥，很可能會限制供應商提起救濟的權利。
在這里，我國可以借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過的《貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱《示范法》）的規(guī)定，《示范法》第52條先抽象規(guī)定：“任何聲稱由于采購實體違反本法對其規(guī)定的責任而受到、或可能受到損失或傷害的供應商或承包商，可按照要求進行審查。”之后又規(guī)定將“采購實體對采購方法以及評標程序的選擇、對供應商國籍的限制和拒絕全部投標、建議、報盤或報價的決定”排除于救濟制度的適用。這種先概括后排除的立法方式顯然要比一一列舉的方式更能保護供應商的權益。
論文關鍵詞 第三人救濟 救濟事由 投訴受理機構 暫停措施
一、救濟制度類型看似全面實則不能充分發(fā)揮作用
從我國《政府采購法》“質(zhì)疑與投訴”這一章的內(nèi)容來看，我國政府采購規(guī)定的救濟制度類型包括：詢問、質(zhì)疑、投訴、行政復議以及行政訴訟?！皬木葷贫鹊念愋蛠砜矗覈墩少彿ā芬?guī)定得比較全面，但讓人覺得過于追求面面俱到?！边@種面面俱到多層次的制度類型真正能夠充分發(fā)揮作用嗎？
我國的詢問與質(zhì)疑制度近似于GPA（Agreement on Government Procurement）的磋商機制（GPA第20條第1款規(guī)定：“對于一成員方做出的有關影響本協(xié)定實施的任何表現(xiàn)，每一成員方都本著給予友善考慮和充分給予機會的立場進行磋商?！保┚枪膭罟膛c采購人/代理機構雙方和平友好地解決爭端，這有利于提高解決問題的效率，同時這種友好的方式不易給雙方帶來精神負擔，特別是供應商一方。但是這種制度需要雙方之間存在著和平友好的環(huán)境，因此，GPA也規(guī)定，供應商可以選擇磋商來進行救濟，也可以直接選擇質(zhì)疑制度進行救濟，也就是說GPA的磋商制度并不是必經(jīng)程序。我國《政府采購法》并沒有明確指出質(zhì)疑程序是否為投訴的前置程序，關于這個問題學界有兩種觀點：以曹富國為代表的部分學者持肯定觀點，以谷遼海為代表的部分學者持否定觀點。筆者認為通過研讀《政府采購法》第55條：“質(zhì)疑供應商對采購人、采購代理機構的答復不滿意或者采購人、采購代理機構未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復的，可以……投訴。”，應當認定立法將質(zhì)疑規(guī)定為投訴的前置程序?！墩少徆掏对V處理辦法》第7條規(guī)定：“供應商認為采購文件、采購過程、中標和成交結果使自己的合法權益受到損害的，應當首先依法向采購人、采購代理機構提出質(zhì)疑?！泵鞔_將質(zhì)疑作為投訴的前置程序。但這樣的明確規(guī)定并沒有打消理論界的爭議，谷遼海先生始終認為“行政規(guī)章前述所明確規(guī)定的質(zhì)疑前置程序，與我國《政府采購法》的內(nèi)容相沖突?！辈⑶?，學者們一致認為，將質(zhì)疑作為前置程序有著不妥之處：這使得供應商不得不先經(jīng)過質(zhì)疑才能走到投訴這一步。之前筆者闡述過，無論是GPA的磋商機制還是我國《政府采購法》的質(zhì)疑制度，均是基于和平友好的環(huán)境才有可能獲得令人較為滿意的解決結果。但是這種和平友好的環(huán)境并不時時存在，那么，對于供應商來說，采購主體對自身的審查往往也意義不大。也有學者說“一個寄生于體制內(nèi)的監(jiān)督程序，是無法根本性的起到體制監(jiān)督作用的，寄希望于自查自糾是體制軟弱的表現(xiàn)?！边@樣一來，供應商向采購人/代理機構提出質(zhì)疑即等同于做無用功的現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。質(zhì)疑程序浪費了寶貴的時間，過程走完，即使獲得了支持，采購合同可能早已經(jīng)履行完畢，這樣的救濟程序并沒能夠為供應商帶來好處，相反還會造成更多的經(jīng)濟損失，這些極大地損害了供應商提出質(zhì)疑與投訴的積極性。
筆者認為，多層次的救濟制度設計本身就是要方便提出救濟方根據(jù)現(xiàn)實情況和自身的利益自由選擇。規(guī)定質(zhì)疑前置不可取，一定要先經(jīng)過此程序才能進行下一程序，無疑是給供應商強加了更多的義務。我國《政府采購法》應當改變現(xiàn)有的做法，允許供應商在質(zhì)疑與投訴之間進行自由選擇，甚至二者可以并行不悖。這樣更符合救濟程序從供應商角度出發(fā)，體現(xiàn)出保護弱勢一方的權益。
二、提起救濟的事由限定過窄
《政府采購法》第52條以及《政府采購供應商投訴處理辦法》第7條都規(guī)定，供應商認為“采購文件、采購過程和中標、成交結果”使自己權益受到損害時，方能提起救濟。也就是說，我國法律將供應商提起救濟的事由限定為這幾項。
GPA沒有對質(zhì)疑的范圍做出具體要求，只是抽象的規(guī)定供應商可以對與其存在或者曾經(jīng)存在利害關系的整個采購活動中可能違反GPA的任何情況提出質(zhì)疑。相較之下，我國《政府采購法》中對供應商救濟事由的規(guī)定采取的是列舉式方法并且是窮盡式規(guī)定?！安少徫募?、采購過程和中標、成交結果”這幾項可能涵蓋了整個采購活動的大部分內(nèi)容，但是在實踐中可能會發(fā)生各種出其不備的情況。筆者認為，以前沒有發(fā)生過不代表將來不會發(fā)生，法律條文是滯后的，可是現(xiàn)實卻是不斷推陳出新的，立法應當給這種新情況的出現(xiàn)留一個豁口，而不應采用窮盡式規(guī)定將其封死，特別是在賦予供應商提起救濟之權的立法中，采用這樣的立法方式顯得尤為不妥，很可能會限制供應商提起救濟的權利。
在這里，我國可以借鑒聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過的《貨物、工程和服務采購示范法》（以下簡稱《示范法》）的規(guī)定，《示范法》第52條先抽象規(guī)定：“任何聲稱由于采購實體違反本法對其規(guī)定的責任而受到、或可能受到損失或傷害的供應商或承包商，可按照要求進行審查。”之后又規(guī)定將“采購實體對采購方法以及評標程序的選擇、對供應商國籍的限制和拒絕全部投標、建議、報盤或報價的決定”排除于救濟制度的適用。這種先概括后排除的立法方式顯然要比一一列舉的方式更能保護供應商的權益。