澳大利亞外資并購國家安全審查制度的新發(fā)展(2)

    四、外國政府投資規(guī)定的完善

    （一）外國政府及其相關(guān)實體投資的界定

    當(dāng)前，外國政府及相關(guān)實體的國有投資、主權(quán)財富基金管理機構(gòu)等這樣的投資主體引起東道國的重視，但是對這樣的特殊投資主體在法律中做出規(guī)定實為少數(shù)。在《75年并購法》的法律條文中，外國政府投資者則是被法律明確規(guī)定的主體之一，為當(dāng)前形勢下進行特殊規(guī)制奠定了基礎(chǔ)。

    《75年并購法》將審查對象分為兩類：外國人（普通常住非居民，外國公司或合伙投資者，外國政府投資者）以及在澳大利亞的商業(yè)活動。在《75年并購法》第5節(jié)定義部分給出了外國人的一般定義。[21]第17節(jié)對外國政府投資者定義如下：一個實體是外國政府投資者，如果（1）這個實體是（?。┩鈬鴩艺螌嶓w；（ⅱ）構(gòu)成外國國家某部分的政治實體；（ⅲ）以上兩者中實體的一部分；（2）被以上（1）提到的實體所控制的實體；（3）滿足了《89年并購規(guī)則》規(guī)定條件的并被（?。碛锌刂频膶嶓w。[22]外國政府投資者由于其資金實力雄厚，常常以主權(quán)財富基金的方式在東道國開展投資活動，資本集中于一國的能源、房地產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等對一國發(fā)展具有戰(zhàn)略重要性的領(lǐng)域，就很容易控制投資企業(yè)，加之具有政府背景的投資在公司治理方面基于政治性和主權(quán)性而運作不夠透明，東道國擔(dān)心這種投資具有非商業(yè)性的政治戰(zhàn)略意圖。其影響力和運作方式不同于非政府投資者，所以有必要將這類主體獨立于一般私人投資者列為專項進行規(guī)定。

    事實上，這類主體不是《75年并購法》在1975年首次立法時就規(guī)定的，而是在2004年修訂時增加的第17F節(jié)“外國政府投資者”[23]中加以規(guī)定。在8年前澳大利亞外資并購法已經(jīng)開始關(guān)注這類投資的特殊性和重要性，從《75年并購法》第17C節(jié)所屬的這一章Part I A“被豁免的外國投資者”以及第17C節(jié)的具體內(nèi)容來看，起初外國政府投資者仍然是屬于豁免的主體之一，[24]只要投資的資產(chǎn)數(shù)額在一定的規(guī)模之下，并且所處的領(lǐng)域不是當(dāng)時的敏感領(lǐng)域，仍然享有豁免的機會。2008年澳大利亞發(fā)布的外資政策不僅將這種豁免取消，還要求所有的外國政府及其相關(guān)實體的投資都要向外資審查委員會強制申報。

    （二）針對政府投資者的六大考察因素

    《75年并購法》雖然規(guī)定外國投資者，但是對這類主體的審查標(biāo)準(zhǔn)仍然是模糊的。2009年2月澳大利亞頒行對外投資政策附錄A《外國政府在澳大利亞投資的指導(dǎo)原則》，專門針對外國政府及其實體的投資制定了基于國家安全的考察標(biāo)準(zhǔn)。澳大利亞對外國政府及其相關(guān)機構(gòu)的并購依然是以個案為基礎(chǔ)進行考察，除了考慮股權(quán)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)和投資領(lǐng)域外，將以下6種考慮因素作為重點：（1）外國投資者的經(jīng)營是否獨立于相關(guān)的政府；（2）投資者是否符合法律，并遵從一般性商業(yè)行為準(zhǔn)則；（3）是否可能妨害競爭或?qū)е孪嚓P(guān)行業(yè)和領(lǐng)域不適當(dāng)?shù)募谢蚩刂?；?）是否可能妨害澳大利亞政府的稅收和其他政策；（5）是否可能妨害國家安全；（6）是否可能妨害澳大利亞商業(yè)運營和發(fā)展及其在經(jīng)濟社會中的作用。[25]

    此六項考查因素付諸實施后的影響是深遠的，最直接的影響是來自其他國家的政府實體投資將被予以更高標(biāo)準(zhǔn)的審核。由于國有投資與一般私人投資相比具有的非透明化運作和非商業(yè)性的特征，所以澳大利益政府更關(guān)注并購計劃商業(yè)性目標(biāo)和公司治理、對市場競爭和社會、經(jīng)濟帶來的公共利益的影響。從兩年之后的2011年2月發(fā)布的外資政策“國家利益評測”來看，“國家利益評測”考察的五個方面，幾乎與此處六點考查因素如出一轍，差異只在2011年“國家利益評測”將此處六點考查因素中第（4）和第（6）項合并為“澳大利亞政府會考慮投資對整個經(jīng)濟的影響”。當(dāng)前“國家利益評測”已經(jīng)成為外資審查委員會審查外來投資的慣?？紤]因素，不僅是針對外國政府及相關(guān)實體投資，而是“國家利益評測”的一般標(biāo)準(zhǔn)，從這一發(fā)展來看，澳大利亞從整體上提高了國家安全的審查標(biāo)準(zhǔn)。

    （三）對外國政府投資的緩和措施

    對外國政府及其相關(guān)實體的投資，在六大考察因素之外澳大利亞政府又提出了一些靈活的考慮因素，當(dāng)一項提請申報并購計劃由于某些方面不能通過，有違澳大利亞國家利益的政治或者戰(zhàn)略目標(biāo)時，財長可以不做全盤否定，而是附條件地審核通過并購計劃，這些所附條件就是緩和措施。[26]

    2011年2月修訂的外資政策附錄A對緩和措施做出了規(guī)定，這些因素可以為澳大利亞政府確定外國政府及其相關(guān)實體的投資是否損害到國家利益時提供更靈活的考慮，包括（1）投資所涉及的、現(xiàn)有的外部合伙人或股東；（2）非關(guān)聯(lián)性所有權(quán)益的比例；（3）治理結(jié)構(gòu)安排；（4）非商業(yè)交易中保護澳大利亞權(quán)益的現(xiàn)行安排；（5）目標(biāo)企業(yè)是否在澳大利亞證券交易所或其他承認的證券交易所上市或保持上市。[27]

    緩和措施最初是外資審查委員會在對中國礦業(yè)并購審查時使用的，對中國礦業(yè)并購給予附加一定條件的審核。這樣做的目的是澳大利亞政府希望建立和保持外國投資者的合作關(guān)系，在避免不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)投資企業(yè)的公司治理結(jié)構(gòu)的同時，能夠使投資者承擔(dān)一些社會責(zé)任。[28]例如，對于治理結(jié)構(gòu)，兗州煤業(yè)于對FelixResource的投資，2009年10月獲得附條件批準(zhǔn)：（1）兗州通過一家澳大利亞公司經(jīng)營其澳大利亞煤礦，總部及其管理團隊要設(shè)在澳大利亞，首席執(zhí)行官與首席財務(wù)需常駐澳大利亞；（2）并購后的公司至少有兩名董事常駐澳大利亞，且其中一位為獨立董事。這樣有利于確保當(dāng)?shù)貙ΦV產(chǎn)資源利益的控制。

    對于目標(biāo)企業(yè)是否上市的情形，兗州煤礦對Felix Resource的投資于2009年10月獲得附條件批準(zhǔn)，即兗州煤礦的澳大利亞經(jīng)營公司必須在2012年年底之前在澳大利亞證券交易所上市，屆時兗州煤礦的持股比例降至70%，上市公司運營將遵守嚴(yán)格的信息披露以及透明度方面的要求，為控制外國政府及其相關(guān)實體在非商業(yè)性運作方面提供了監(jiān)督機制。

    從以上發(fā)生在中國并購澳大利亞的實踐可以看出，這些緩和因素是在實踐基礎(chǔ)上的立法抽象，通過以市場為導(dǎo)向的商業(yè)運作機制來維護澳大利亞的“國家利益”，即決策服從股東的決定，投資及權(quán)益流動均取決于市場力量，而不是外界的政治戰(zhàn)略等非商業(yè)因素。

    五、對我國的啟示

    中國自2006年《反壟斷法》以法律的形式正是提出國家安全審查以來，日益增多的外資并購也呼喚我國盡快出臺國家安全審查方面的立法，以使我國外資并購安全審查有法可依，增強外國投資者投資的預(yù)見性和信心。2011年2月28日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《并購安全審查制度通知》），至此，中國第一部系統(tǒng)規(guī)定外資并購國家安全審查制度的法規(guī)正式頒行實施，我國初步建立了外資并購國家安全審查制度。作為《并購安全審查制度通知》的實施細則，為審查程序性事項方面提供辦事依據(jù)，2011年4月24日又發(fā)布了《商務(wù)部關(guān)于實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的辦事指南》，進一步對并購審查所需提供的材料及審查事項，也對事先商談、審批時間、聯(lián)席會議與商務(wù)部工作的銜接也都做了明確、細致的規(guī)定。

    我國頒行的《并購安全審查制度通知》及是實施細則具有的框架性特征，其制度設(shè)置的仍舊比較粗糙，不能滿足當(dāng)前新的投資形勢需要，很多方面尚需要不斷細化完善，此次澳大利亞國家安全審查制度的新發(fā)展為我國提供了諸多立法完善的啟示。

    （一）細化投資主體的劃分

    中國對投資主體的劃分相對簡單，應(yīng)當(dāng)基于管理的需要細化投資主體的分類，在此基礎(chǔ)上完善審查標(biāo)準(zhǔn)。對于國家安全審查的對象，中國對外國投資者的規(guī)定分類簡單，分為中外合資、中外合作和外國投資企業(yè)。澳大利亞《75年并購法》就將審查的對象劃分為人和商業(yè)活動兩大類，[29]又將人劃分為自然人、法人，法人又分為外國政府投資者和一般投資者。而商業(yè)活動的劃分又是依據(jù)投資標(biāo)的特征分類，劃分為一般在澳大利亞的營業(yè)活動、土地不動產(chǎn)商業(yè)活動、信托商業(yè)活動、采礦業(yè)活動。這種立足于公法管制視角的分來是有利于國家行政監(jiān)管。

    澳大利亞在2004年對《75年并購法》增加獨立的一節(jié)“外國政府投資者”，對這類具有特殊性的主體單獨規(guī)制。從2004年起就開始注意這種實體的特殊性，接下來的幾年都在針對外國政府投資者加強國家安全審查，不斷豐富和細化考察因素，將主權(quán)財富基金一類的外國政府國有投資的管理納入在并購法之中。

    相比而言，日后中國完善立法，也可以對外商投資主體進行細化，完善相關(guān)規(guī)定。中國立法可以參考澳大利亞外資并購法對審查對象的分類，即外資并購主體依據(jù)我國的國情細分，劃分出外國政府投資者一類主體，在此劃分的基礎(chǔ)上再規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，這樣對外國國有投資的審查標(biāo)準(zhǔn)的制定就具有了針對性。澳大利亞并購法2004年增加了“外國政府投資”一節(jié)之后，當(dāng)時仍然規(guī)定了在一定比例內(nèi)的投資時豁免申報，但是隨著外國政府投資的增大，基于對國家安全利益的考慮，2009年外資政策要求所有的外國政府投資強制申報，在2011年又將“直接投資”比例減低到10%，就擴大外國政府投資的審查范圍。我國可以借鑒這種把政策目標(biāo)通過立法技術(shù)轉(zhuǎn)化成、具有明確性、可操作性、權(quán)威的法律的治理方法。

    （二）審查權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)要比例與數(shù)額并重

    對于審查標(biāo)準(zhǔn)，中國和澳大利亞也有很大差異。中國對外資并購申報制度是全面的強制申報審查制度，要求所有的并購都必須申報，當(dāng)達到50%的實際控制權(quán)[30]并且涉及到敏感領(lǐng)域[31]就要向商務(wù)部提交安全審查的申請。澳大利亞實施的是強制與自愿申報相結(jié)合的申報制度，如果按照“重大利益標(biāo)準(zhǔn)”達到了外資并購法強制申報要求的才必須申報，也就是說首先一項并購要落入強制申報的范圍內(nèi)時才進一步考察安全審查問題，安全審查的依據(jù)主要是對“國家利益”的解釋、并購規(guī)模和所處的領(lǐng)域。

    澳大利亞并購審查的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)是值得中國借鑒的。澳大利亞對并購規(guī)模不僅規(guī)定了比例限額，同時還規(guī)定了貨幣價數(shù)額，貨幣價值限額還根據(jù)通貨膨脹率、GDP情況不斷折算調(diào)整。中國的安全的審查標(biāo)準(zhǔn)只籠統(tǒng)規(guī)定達到50%的實際控制權(quán)要接受安全審查，沒有數(shù)額方面的限制，這就使得小規(guī)模并購雖然達到50%，數(shù)額不大的也要接受安全審查，小規(guī)模企業(yè)在一個產(chǎn)業(yè)或整體社會發(fā)展格局中一般不會產(chǎn)生安全威脅，對這些投資也進行審查無疑增加了企業(yè)和行政成本。

    我國在立法中也應(yīng)當(dāng)將規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進一步完善。出臺的實施細則對“重要農(nóng)產(chǎn)品”、“重要能源和資源”、“重要基礎(chǔ)設(shè)施”、“重要運輸服務(wù)”、“關(guān)鍵技術(shù)”、“重大裝備制造”中的重要、關(guān)鍵、重大進行解釋，明確其范圍，使投資者很容易知道其并購的企業(yè)是否在安全審查的范圍內(nèi)。[32]對“重要”的解釋可以在規(guī)定實際控制權(quán)達到50%的比例之外，用貨幣價值額來規(guī)定數(shù)量規(guī)模，并且也隨著年度更新貨幣限額。當(dāng)然對貨幣數(shù)值的確定有一定難度，但可以參考澳大利亞《外國收購與接管規(guī)則1989》第13節(jié)的規(guī)定，經(jīng)過統(tǒng)計模型計算出符合我國的貨幣限額。

    （三）股份權(quán)益應(yīng)納入潛在權(quán)益

    中國外資并購法對控制權(quán)制度的規(guī)定過于簡單?？刂茩?quán)有名義控制權(quán)和實際控制權(quán)之分，隨著投資方式的擴展，用名義控制權(quán)的表示方式的投資增多，這種具有隱蔽性、缺乏透明性的投資工具，在審查的時候難以得知未來時刻這種潛在權(quán)益的狀況，這不僅對股東利益保護還是對行政機關(guān)監(jiān)管都很不利，因此，各國在并購控制中逐漸采用實際控制權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

    我國商務(wù)部2009年第6號令對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》做出修訂，其中最后一款將第42條第1款第（1）項和第44條第1款第（3）項中的“最終控制人”修改為“實際控制人”。[33]盡管規(guī)定了實際控制，而沒有考慮期權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券等未來期限權(quán)益所隱含的實際控制權(quán)，這方面可以和澳大利亞2010年對《75年并購法》修訂增加“重大權(quán)益”“累計重大權(quán)益”“未來利益”等立法技術(shù)借鑒。用抽象的概念如“累計重大權(quán)益”、“未來利益”將這種新的金融投資工具納入到控制權(quán)益中，也就是說在計算一個企業(yè)對投資的控制程度時，審查階段就把未來可能實現(xiàn)的權(quán)益計算在當(dāng)前的份額內(nèi)。這種計算的轉(zhuǎn)換應(yīng)該首先在并購立法中實現(xiàn)，同時在《并購安全審查制度通知》第一部分第3款規(guī)定控制權(quán)時做出相應(yīng)的表述實現(xiàn)兩部法律的銜接，使得50%的控制權(quán)所包含的內(nèi)容更加全面、精準(zhǔn)，防止?jié)撛诘臋?quán)益在企業(yè)運用后的某時刻轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權(quán)益時難于控制，在審查階段規(guī)避監(jiān)管，形成潛在的安全威脅。




注釋:
[1]FATA自1975年首次立法以來經(jīng)歷過1976年、1981年、1989年、2004年、2008年、2010年六次修訂，在此法典中，修訂不是以附則或修正案的形式予以表述，而是以每一項下增加下一層級的款項來表示，例如（1）對某一章中的條款進行修訂就直接用新條文替代原條文，（2）如果在第1節(jié)下增加某條款，就以1A作為新條款。在法案的附件中對每一條款的修訂時間和狀況以目錄的形式進行說明。
[2]它是依據(jù)FATA1975第39節(jié)授權(quán)制定的，依照澳大利亞聯(lián)邦行政理事會的建議實施。
[3]See OECD Guidelines：More governments invoke national security to restrict foreign investment，http：//www．oecd．org/document/22/0，3746，en_2649_34887_43384662_1_1_1_1，00．html．
[4]See OECD：Identification of foreign investors：a fact finding survey of investment review procedures，p．7，www．oecd．org/dataoecd/4/3/45425060．pdf．
[5]然而除了美國－澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定外，澳大利亞一直沒有列出禁止、限制的清單作為審查的參考，直到2012年頒行的外國投資政策才列出了敏感領(lǐng)域的范圍，其主要包括：電信；媒體；交通（包括在澳大利亞境內(nèi)提供或者往來于澳大利亞的機場，港口設(shè)施，鐵路基礎(chǔ)設(shè)施，國際和國內(nèi)航空以及船運服務(wù)）；為澳大利亞國防軍或其他國防軍提供培訓(xùn)、人力資源以及生產(chǎn)或供應(yīng)軍用物品、設(shè)備或技術(shù)；生產(chǎn)或供應(yīng)能夠用于軍事用途的物品，設(shè)備或技術(shù)；開發(fā)，生產(chǎn)或供應(yīng)加密安全技術(shù)、通信系統(tǒng)或者提供相關(guān)服務(wù)；以及萃取鈾或鈽（或持有萃取鈾、鈽的權(quán)利）或運營核設(shè)施。詳細參見Australia’s Foreign Invest-ment Policy，Annex 1，January 2012，p．12，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp，visited on 23，F(xiàn)ebruary．
[6]2012年1月公布的澳大利亞外國投資政策中對預(yù)審的貨幣限額由2011年的2．31億澳元上升為2．44億澳元，美國由10．04億澳元上升為10．62億澳元，參見Australia Foreign Investment Policy，January 2012，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/default．a(chǎn)sp．
[7]限額在每年的1月1日按照指定的數(shù)額調(diào)整。在2011年對第13條的兩款修訂，針對超過5000萬限額的相關(guān)調(diào)整方發(fā)布修正案，具體參見Authority of the deputy prime minister and treasurer：Explanatory Statement of Select Legislative Instrument2011 No．275，http：//www．comlaw．gov．a(chǎn)u/Details/F2011L02620/Explanatory%20Statement/Text．
[8]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2012，p．1，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[9]參見曾智慧：《澳大利亞外資并購安全審查制度概述》，載《商品與質(zhì)量》2011年1月刊。
[10]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2011，p．6，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[11]Australia’s Foreign Investment Policy，January 2012，p．17，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[12]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 14（1）．
[13]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 14（2）．
[14]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 14（3）．
[15]John Black：《牛津英漢雙解經(jīng)濟學(xué)詞典》，上海外語教育出版社2006年版。
[16]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 11（4）．
[17]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 9，（1A）．
[18]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 5 Interpretation．
[19]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Section 5，13C，13D．
[20]以下土地權(quán)益不論交易額的大小都屬于強制申報的事項：1．所有空置的非住宅用地；2．所有住宅地產(chǎn)（某些豁免權(quán)適用）；3．澳大利亞城市土地公司或信托地產(chǎn)的所有股份或單位；4．外國政府或其代理機構(gòu)進行的所有直接投資。以下是數(shù)額規(guī)模之上的強制申報：500萬澳元。已開發(fā)非住宅商業(yè)地產(chǎn)（如果該地產(chǎn)被列入遺產(chǎn)名錄）；5300萬澳元。已開發(fā)非住宅商業(yè)地產(chǎn)（如果該地產(chǎn)未被列入遺產(chǎn)名錄）。
[21]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，Section 5（a）
[22]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠA，Section 17F．
[23]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠA，Section 17F．
[24]The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Exempt foreign investment Part，Section 17C．
[25]Australia’s Foreign Investment Policy，Attachment A，September 2009，p．12，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[26]See Australia’s Foreign Investment Policy，January 2011，p．7，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[27]Australia’s Foreign Investment Policy，June 2011，http：//www．firb．gov．a(chǎn)u/content/policy．a(chǎn)sp．
[28]See 11th Roundtable on Freedom of Investment，National Security and“Strategic”Industries，Paris，F(xiàn)rance－7 October2009，http：//www．oecd．org/dataoecd/22/32/44029101．pdf．
[29]See The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975，Preliminary PartⅠ，section 5（a），Section 17F．
[30]參見《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》第一部分第3款。
[31]關(guān)于并購安全審查范圍，參見《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》。
[32]參見肖紅星、賈許靜：《我國外資并購中的國家安全審查制度》，載《三峽大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年增刊。
[33]中華人民共和國商務(wù)部令2009年第6號，參見http：//tfs．mofcom．gov．cn/aarticle/xxfb/200903/20090306103727．html。