試論我國公司法中董事競業(yè)禁止義務(wù)(3)

　　三、我國董事競業(yè)禁止義務(wù)制度的完善建議

　?。ㄒ唬┟鞔_期限范圍
　　董事競業(yè)禁止的期限，法律應(yīng)給出一個具體范圍。我國公司法對董事離職后應(yīng)該遵守的競業(yè)禁止義務(wù)沒有規(guī)定，但對于獨(dú)立董事，可參照適用《勞動合同法》第24條第2款：在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。這條規(guī)定適用于非獨(dú)立董事也是很合理的，建議在公司法中加入對所有董事的這樣規(guī)定。同時對離職董事與公司簽訂合同的情況，也可參考《勞動合同法》第24條第1款：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。
　?。ǘ┩晟频赜蛳拗?br /> 　　地域限制是指董事競業(yè)禁止規(guī)定的勞動者不得進(jìn)行競業(yè)的地域范圍。英國認(rèn)為競業(yè)禁止的區(qū)域范圍的大小一般與原單位的業(yè)務(wù)影響區(qū)域以及市場份額等因素有關(guān)，雇主任意擴(kuò)大競業(yè)限制區(qū)域或籠統(tǒng)規(guī)定不得從事同一行業(yè)會構(gòu)成對勞動者擇業(yè)自主權(quán)的侵犯。我國大都認(rèn)為地域范圍應(yīng)當(dāng)以公司與董事可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營區(qū)域?yàn)楦倶I(yè)禁止的限制區(qū)域。筆者認(rèn)為僅僅這樣還不夠全面。要完善地域限制的規(guī)定就必須同時考慮董事法定競業(yè)禁止的時間限制。
　?。ㄈ┩晟祁I(lǐng)域限制
　　《公司法》第149條規(guī)定的競業(yè)禁止的領(lǐng)域限制為“同類的業(yè)務(wù)”。筆者認(rèn)為應(yīng)該對“同類業(yè)務(wù)”的法律概念做出更細(xì)致、更明確的界定。董事競業(yè)禁止關(guān)于領(lǐng)域的限制應(yīng)與職員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業(yè)秘密或其他重要信息的范圍相對應(yīng)，不能擴(kuò)大到行業(yè)領(lǐng)域，更不得擴(kuò)大到與商業(yè)秘密無關(guān)的人才所掌握的一般性知識、經(jīng)驗(yàn)、技能等行業(yè)領(lǐng)域以外的范圍。
　　（四）完善法律責(zé)任
　　1．不作為請求權(quán)的完善
　　筆者認(rèn)為，只要董事違反了競業(yè)禁止義務(wù)，公司就有權(quán)請求其停止競業(yè)行為，不以董事有過錯為限。是根據(jù)民法的一般原則，在義務(wù)人違反其義務(wù)，實(shí)施有害于權(quán)利人的行為時，權(quán)利人有權(quán)要求其停止違反義務(wù)行為。如我國《民法通則》第134條將“停止侵害”規(guī)定為承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式。作為責(zé)任人的董事既承擔(dān)“停止侵害的責(zé)任”，相對應(yīng)地，作為權(quán)利人的公司自應(yīng)享有“停止侵害請求權(quán)”。若股東先發(fā)現(xiàn)董事違反競業(yè)禁止義務(wù)，有權(quán)要求公司對董事行使“不作為請求權(quán)”，同時，這種請求權(quán)的存在應(yīng)該不以董事是否存在過錯為限，而應(yīng)該以客觀上董事是否從事了禁止的競業(yè)為準(zhǔn)。建議在《公司法》加入以下內(nèi)容：公司有權(quán)要求違反或即將違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事停止該行為，公司怠于行使的，股東有權(quán)要求其行使。即只要董事還在進(jìn)行或即將進(jìn)行法定禁止的競業(yè)，不作為請求權(quán)就存在。
　　2．歸入權(quán)的完善
　　董事違法所為的競業(yè)交易所獲利益，歸公司所有，即公司享有歸入權(quán)，也稱奪取權(quán)。我國《公司法》第149條就此有相應(yīng)規(guī)定。不過，前提條件是董事獲利，若其未獲利，則歸入權(quán)無從行使。歸入權(quán)是一種形成權(quán)，基于其效力，具有依單方意思表示而使既存法律關(guān)系發(fā)生變化的能力。各國大都規(guī)定了歸入權(quán)的時效及除斥期間。日本和臺灣法律規(guī)定歸入權(quán)的存續(xù)期間為一年，從交易或利益發(fā)生時起算，此應(yīng)為除斥期間。德國法規(guī)定該期間為自董事會或監(jiān)事會成員得知或應(yīng)知產(chǎn)生該義務(wù)時起三個月，或者自交易利益產(chǎn)生時起五年。為歸入權(quán)規(guī)定較長的除斥期間是適當(dāng)?shù)?，因?yàn)闅w入權(quán)的行使須經(jīng)公司機(jī)關(guān)決議，所以該期間不能太短。建議我國在《公司法》中加入關(guān)于公司歸入權(quán)的時效，即歸入權(quán)的行使期限為一年，自公司知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起計算，比兩年的實(shí)效限制更短。但自董事違反前款規(guī)定之日起超過五年而公司未行使歸入權(quán)的，歸入權(quán)消滅。
　　3．損害賠償請求權(quán)的完善
　　公司在董事違反競業(yè)禁止義務(wù)給其造成損失的情況下，可以要求董事賠償實(shí)際造成的損失的權(quán)利。我國公司法未對董事違反競業(yè)禁止義務(wù)的賠償責(zé)任作出規(guī)定，這有待彌補(bǔ)。董事違反競業(yè)禁止義務(wù)損害公司利益時，公司法在賦予受害公司以介入權(quán)的同時，又賦予其損害賠償請求權(quán)，可以更好地保護(hù)公司的利益豑。這是因?yàn)椋?1)從公司角度看，在公司因董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所受損害大于董事因此所得收入時，賦予受害公司以損害賠償請求權(quán)可以使公司所受損失得到更好的補(bǔ)償；(2)從違反競業(yè)禁止義務(wù)的董事角度看，其違反競業(yè)禁止義務(wù)所承擔(dān)的責(zé)任有時就不僅僅限于吐出所得收人，而且要承擔(dān)更大的責(zé)任，這有利于對其造成心理強(qiáng)制，從而減少違反競業(yè)禁止義務(wù)行為的發(fā)生。