試論我國公司法中董事競業(yè)禁止義務(2)

　　二、我國董事競業(yè)禁止義務制度存在的問題

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　　我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定董事應履行競業(yè)禁止義務的起止時間。依我國《勞動合同法》第16條關(guān)于競業(yè)禁止的時間限制的規(guī)定是：“在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年”。鑒于董事與公司間一般不是勞動合同關(guān)系，這一規(guī)定能否應用于公司董事離職后的競業(yè)行為或能否參照適用值得考慮。期限限制是董事競業(yè)禁止的必備條款，如果限制時間短，不利于用人單位商業(yè)信息及其他秘密的保護，過長又侵犯了董事合法權(quán)益。同時，關(guān)于董事競業(yè)禁止實效及除斥期間等也缺乏具體規(guī)定。
　?。ǘ┑赜蛳拗迫笔?br /> 　　地域限制是法律對公司董事不得進行競業(yè)的地域范圍豎。德國、日本及英國判例都規(guī)定了董事競業(yè)禁止的地域限制，我國目前沒有此項規(guī)定。我國《公司法》第70條規(guī)定“國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或其他經(jīng)濟組織兼職”；第149條第1款第五項規(guī)定“董事、高級管理人員不得有下列行為：未經(jīng)股東或股東大會同意，利用職務便利為自己或為他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務?！贝艘?guī)定的意思似乎是地域范圍指全國范圍。即使我們推測是指全國范圍，這也未必合理，有的公司規(guī)模較小，業(yè)務范圍僅限省內(nèi)。如果董事離職后，在外省經(jīng)營與原公司業(yè)務相同，但并未形成與原公司業(yè)務之競爭，這應該是允許的，也利于經(jīng)濟的發(fā)展的。而若按我國《公司法》中規(guī)定推測，在全國范圍內(nèi)禁止是很不合理的.
　　（三）競業(yè)范圍模糊
　　首先，現(xiàn)行法律對“自營或為他人經(jīng)營”的含義界定不清?！白誀I”是僅指以自己的名義經(jīng)營，還是也包括雖沒有以自己的名義但利益歸屬于自己的經(jīng)營？“為他人經(jīng)營"是以名義來界定還是以利益歸屬來界定？其次，現(xiàn)行法律沒有明確界定何為同類業(yè)務?！巴?quot;的認定是以營業(yè)執(zhí)照或公司章程所載明的為準，還是以實際經(jīng)營的為準？筆者認為，“同類業(yè)務”可以理解為包括相競爭的業(yè)務和不相競爭的業(yè)務，其中對于在公司業(yè)務覆蓋地域之外的業(yè)務以及公司也沒有意圖開拓的地域的業(yè)務可以被認為是與公司不相競爭的業(yè)務。
　　（四）法律責任不全面
　　董事違反競業(yè)禁止義務所應承擔的法律責任中，其中民事法律后果中僅提到了“歸入權(quán)”和“賠償權(quán)”。我國相關(guān)法律法規(guī)沒有對董事正在實施禁止的競業(yè)行為給予明確規(guī)定，包括不作為請求權(quán)的時效、除斥期間、停止侵害的方式等都未作出具體規(guī)定。而國外大都有較為具體的規(guī)定，即公司享有停止侵害請求權(quán)，董事有“停止侵害"的義務。其次，我國《公司法》尚未規(guī)定行使歸入權(quán)的時效，這給公司行使歸入權(quán)留有了較大的空間，但可能會產(chǎn)生歸而不入的負面效果。