行政事實(shí)行為的可訴性研究
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【關(guān)鍵詞】：行政事實(shí)行為、可訴性
【摘要】：
筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題亟待解決，現(xiàn)實(shí)中突出表現(xiàn)為，在理論上，就有關(guān)基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)，在法律依據(jù)適用上亟待統(tǒng)一，造成在不同法院審裁中，對(duì)大量爭(zhēng)議案件的可訴性認(rèn)定迥然不同，因此，為適應(yīng)現(xiàn)代行政法治的需求，應(yīng)當(dāng)及時(shí)研究并切實(shí)解決這一問(wèn)題。就此，筆者根據(jù)現(xiàn)行法，從歷史發(fā)展角度、通過(guò)對(duì)比、邏輯分析等方式，論證現(xiàn)行的行訴法體系經(jīng)不斷完善，已科學(xué)確定了以廣泛意義的“行政行為”作為行訴法受案范圍，并已包括行政事實(shí)行為，其可訴性已獲立法確認(rèn)而具實(shí)然性；進(jìn)而，筆者以回歸本原的論證方式，從所依托的行政行為為論證起點(diǎn)，分析行政法治要求的應(yīng)當(dāng)性、行政訴訟機(jī)制要求的必然性，從而論證行政事實(shí)行為可訴的法理應(yīng)然性。
【正文】：
1990年1月1日，我國(guó)《行政訴訟法》正式施行，開(kāi)啟了“民告官”的通道，成為我國(guó)確立司法審查制度、積極走向行政法治的起跑線。十五年來(lái)，隨著我國(guó)現(xiàn)代化法治進(jìn)程，對(duì)行政訴訟法的科學(xué)研究不斷深入，對(duì)實(shí)踐中大量而具爭(zhēng)議的行政事實(shí)行為是否具可訴性，會(huì)否因立法缺陷或司法障礙而造成權(quán)利救濟(jì)真空，成為亟待明晰的重點(diǎn)問(wèn)題，筆者謹(jǐn)就此試作探討。
一、 當(dāng)前行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件遭遇的問(wèn)題
本文所論證的“行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題”，特指行政事實(shí)行為是否列入我國(guó)法院受理
行政訴訟案件范圍（或稱(chēng)"受案范圍“、“可訴性范圍”等）。這一問(wèn)題的提出，主要是基于當(dāng)前我國(guó)司法界對(duì)行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件處理中存在著認(rèn)識(shí)、理?yè)?jù)等方面的較大差異，因而各地在作出是否可訴的結(jié)論迥異，筆者作為專(zhuān)職律師，在實(shí)踐辦案中深感這一問(wèn)題相當(dāng)突出。
據(jù)筆者淺見(jiàn)，當(dāng)前主要呈現(xiàn)兩大問(wèn)題——
（一） 在理論上，就基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)
在行政訴訟法學(xué)界，學(xué)者們從“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權(quán)力就有救濟(jì)”的行政法治宏
觀角度，對(duì)行政事實(shí)行為應(yīng)納入行政訴訟范圍的總體目標(biāo)是基本認(rèn)同的，然而，在對(duì)具體到行政事實(shí)行為的內(nèi)核，就其概念、內(nèi)涵、價(jià)值、分類(lèi)、救濟(jì)等基礎(chǔ)問(wèn)題還缺乏系統(tǒng)而同一的共識(shí)。
行政事實(shí)行為概念源自上世紀(jì)德國(guó)學(xué)者耶律奈克（Walter Jellinek），但據(jù)悉，現(xiàn)在德國(guó)，關(guān)于行政事實(shí)行為的概念沒(méi)有統(tǒng)一定義，當(dāng)代德國(guó)行政法學(xué)主流教科書(shū)認(rèn)為：“行政事實(shí)行為是指只直接產(chǎn)生事實(shí)效果，在一定條件下，也產(chǎn)生法律效果的行為?！保ㄗ?）。
在我國(guó)，法學(xué)前輩王岷燦先生（王老在退休后，主持創(chuàng)辦廣州大學(xué)法學(xué)系，筆者有幸從學(xué)）主編我國(guó)第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，書(shū)中提出：行政事實(shí)行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。（注2）這是我國(guó)關(guān)于行政事實(shí)行為的最早概述。而二十多年來(lái)，學(xué)界就行政事實(shí)行為的系列基礎(chǔ)性問(wèn)題多有探討，未成定論。
筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)性理論是確定機(jī)制的切實(shí)性、合理性、可行性的基石，是指導(dǎo)實(shí)踐、付諸實(shí)現(xiàn)的原動(dòng)力，是決定事物能否健康可持續(xù)發(fā)展的根本依托，具體到法學(xué)基礎(chǔ)性問(wèn)題尤為關(guān)鍵，否則，在學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)和具體司法實(shí)務(wù)中就容易產(chǎn)生困惑、理解各異甚至難以溝通的基礎(chǔ)性缺失問(wèn)題。
（二） 在法律依據(jù)適用上，亟待統(tǒng)一
由于理論上就行政事實(shí)行為基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)，在1990年施行的《行政訴訟法》中，法定的行政訴訟范圍主要為“具體行政行為”，而隨著理論探索和實(shí)踐總結(jié)，對(duì)“具體行政行為”以外的其他行政行為，同樣需要納入司法監(jiān)督中，在1995年施行的《國(guó)家賠償法》及相關(guān)司法解釋?zhuān)蛯ⅰ熬唧w行政行為”和“非具體行政行為”均予納入，而2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，則更清晰地確定以包括行政事實(shí)行為等在內(nèi)“行政行為”概念作為行政訴訟受案范圍基準(zhǔn)，至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)行政事實(shí)行為的可訴性問(wèn)題已獲得立法確認(rèn)；然而，由于在許多理論和實(shí)踐問(wèn)題還未達(dá)成同一性認(rèn)識(shí)時(shí)，在現(xiàn)實(shí)中，在處理具體案件時(shí)，各地甚至各人對(duì)個(gè)案定性的判斷依據(jù)、相應(yīng)法律適用上都還存在著重大差異，亟待統(tǒng)一。
由于存在著上述的基礎(chǔ)性理論問(wèn)題和適用法律上的差異，筆者所了解的近似情況下的行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件，在不同法院審裁中，對(duì)可訴性認(rèn)定迥然不同——
案例（一）
《法制日?qǐng)?bào)》2003年9月9日?qǐng)?bào)道，四川省成都市楊帆小學(xué)，是一所專(zhuān)門(mén)招收打工子弟的民辦學(xué)校，為解決二千多孩子的校舍問(wèn)題，未經(jīng)報(bào)建等手續(xù)，投資130萬(wàn)元，于2002年租賃某企業(yè)閑置的土地蓋成教學(xué)樓等設(shè)施，2003年6月9日，成都市成華區(qū)執(zhí)法局就此發(fā)出《關(guān)于限期拆除違法建設(shè)的通告》，6月20日，強(qiáng)制拆除了該教學(xué)樓和附屬設(shè)施。楊帆小學(xué)認(rèn)為沒(méi)辦手續(xù)就蓋樓是已之過(guò)錯(cuò)，但可通過(guò)依法被罰款、警告、改正違法行為、補(bǔ)辦手續(xù)等處罰方式而不致于被拆除，現(xiàn)執(zhí)法局不容補(bǔ)救、未經(jīng)行政復(fù)議而直接強(qiáng)拆，該校無(wú)法接受，特起訴執(zhí)法局，請(qǐng)求行政賠償。
成華區(qū)法院認(rèn)為，該執(zhí)法局作出通告前，未給校方提供陳述、申辯的機(jī)會(huì)；通告上未載明訴權(quán)及訴期，執(zhí)法局作出的通告違反了法定程序。依照行政訴訟法第五條和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，判決確認(rèn)執(zhí)法局通告違法，但對(duì)楊帆小學(xué)的賠償要求未予支持，理由是行政賠償針對(duì)的是合法權(quán)益，而被強(qiáng)拆的教學(xué)樓屬違法建筑和違法利益。
楊帆小學(xué)不服一審判決，上訴到成都市中級(jí)人民法院。成都中院認(rèn)為，楊帆小學(xué)的行政賠償請(qǐng)求是基于執(zhí)法局的通告提起的，并未針對(duì)強(qiáng)拆教學(xué)樓這一事實(shí)行為?！岸ǜ姹旧砼c其所稱(chēng)被侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)益之間沒(méi)有直接的因果關(guān)系，故上訴人就通告而一并提起的行政賠償請(qǐng)求，本院不予支持?！痹撛捍鹩浾邌?wèn)說(shuō)，“其實(shí)我們還沒(méi)有就實(shí)體部分進(jìn)行審理，至于執(zhí)法局該不該賠償損失，需要楊帆小學(xué)就事實(shí)部分提起訴訟，再行審理?！?br /> 案例（二）
據(jù)北京媒體報(bào)道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴設(shè)備廠的3000多平方米建筑被海淀區(qū)東升鄉(xiāng)政府強(qiáng)制拆除，該廠稱(chēng)直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)260余萬(wàn)元，認(rèn)為東升鄉(xiāng)政府的行政行為侵犯了企業(yè)的合法權(quán)益，屬于違法行政，訴請(qǐng)海淀區(qū)法院確認(rèn)東升鄉(xiāng)政府無(wú)故毀壞其房屋及財(cái)物的行政行為違法。
該廠稱(chēng)經(jīng)東升鄉(xiāng)規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)租賃該鄉(xiāng)場(chǎng)地，后對(duì)方要求重簽合同，未允，即被強(qiáng)拆。
東升鄉(xiāng)政府承認(rèn)強(qiáng)拆事實(shí)，但是對(duì)該廠租賃場(chǎng)地以來(lái)，私建大量違法建筑出租，存在嚴(yán)重火患的問(wèn)題而決定予以拆除，并稱(chēng)已把強(qiáng)拆通知送達(dá)該廠并張貼，履行了法律程序。
海淀區(qū)法院經(jīng)合議認(rèn)為，原告起訴請(qǐng)求法院確認(rèn)東升鄉(xiāng)政府無(wú)故毀損原告房屋及財(cái)物的行政行為違法，不符合行政案件的審理范圍，裁定駁回康特桑拿浴設(shè)備廠的起訴。
法官向記者解釋?zhuān)喊凑辗梢?guī)定，法院審查行政案件的范圍是行政法律行為是否違法，具體到此案，法院審查的范圍應(yīng)該是東升鄉(xiāng)政府作出的強(qiáng)拆通知是否違法，以及作出和送達(dá)強(qiáng)拆通知的程序是否違法。但是康特公司的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求法院確認(rèn)被告無(wú)故毀損原告房屋及財(cái)物的行政行為違法，法院認(rèn)為原告房屋及財(cái)物在強(qiáng)拆中被毀損是一種強(qiáng)拆通知執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬于行政案件審查的范圍，所以駁回了原告的起訴。按照法律規(guī)定，原告如果按照行政案件起訴，應(yīng)先請(qǐng)求法院確認(rèn)鄉(xiāng)政府作出的強(qiáng)拆通知違法，然后再通過(guò)民事訴訟或行政訴訟，要求具體實(shí)施強(qiáng)拆行為的物業(yè)公司或東升鄉(xiāng)政府賠償遭受的經(jīng)濟(jì)損失。
基于本文主題，對(duì)上述兩案的其他問(wèn)題，筆者不作探討，但從兩案有一定可比性的情節(jié)中，可以直觀發(fā)現(xiàn)，不同的受理法院對(duì)同類(lèi)行政事實(shí)行為性質(zhì)的認(rèn)定、可訴性、適用法律卻存在截然相反的結(jié)論：在案件（一）里，法院認(rèn)為應(yīng)針對(duì)強(qiáng)拆事實(shí)行為進(jìn)行起訴，對(duì)強(qiáng)拆所造成的財(cái)產(chǎn)損失要求行政賠償，而不能只針對(duì)強(qiáng)拆的通告；在案件（二）里，法院則認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)強(qiáng)拆通知起訴，要求確認(rèn)通知違法，再訴請(qǐng)索賠，而強(qiáng)拆中建筑物被毀損是一種強(qiáng)拆通知執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬行政審判范圍。而且，在2000年《解釋》施行后，某些法院仍然認(rèn)為，只有“行政法律行為”才是可訴的……。
以上兩案的裁判僅為一斑，在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)相當(dāng)數(shù)量的行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件的審理中，在判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律適用方面確實(shí)是存在著極大程度爭(zhēng)議的；更應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代行政法治的根本理念就是以司法的獨(dú)立專(zhuān)業(yè)、依法判斷、準(zhǔn)確適法，才能有效地實(shí)現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范，保障社會(huì)公眾的正當(dāng)合法權(quán)益，同時(shí)也使行政部門(mén)積極遵循合法而效率的管理路徑，法的預(yù)見(jiàn)、規(guī)范、指引等功能必須體現(xiàn)在其公平、公正、公開(kāi)，同時(shí)呈現(xiàn)出客觀、準(zhǔn)確、衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)管理功能。因此，明確行政訴訟受案范圍，及時(shí)研究并切實(shí)解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題，據(jù)筆者管見(jiàn)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政訴訟法學(xué)的意義和范疇，而直接關(guān)聯(lián)到行政法治系統(tǒng)工程建設(shè)的基礎(chǔ)和前提。
二、解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題的理?yè)?jù)探討
（一）筆者認(rèn)為：行政事實(shí)行為可訴性在現(xiàn)行法中已獲確認(rèn)，具有實(shí)然性。
1、現(xiàn)行我國(guó)行政訴訟法體系，經(jīng)過(guò)不斷完善，除明確列舉排除外，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍。
筆者以《一覽表》形式，表明我國(guó)行政訴訟法體系就受案范圍規(guī)定的發(fā)展完善簡(jiǎn)況——
名稱(chēng) 施行日期 受案范圍摘要
《行政訴訟法》 1990年10月1日 表達(dá)為“具體行政行為”，該法第11條列舉8項(xiàng)受理范圍，及“其他行政案件”，第12條列舉法院不予受理的案件。
《國(guó)家賠償法》 1995年1月1日 “國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的”
最高院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》 1997年4月29日 對(duì)《國(guó)家賠償法》規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為；非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失的；均為受案范圍。
最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》 2000年3月11日 第一條第一款表達(dá)為“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。第二款采用列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件。
根據(jù)《一覽表》，以比較法學(xué)分析方式，筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法體系就受案范圍的規(guī)定是經(jīng)歷了“具體行政行為”——“具體行政行為、非具體行政行為”——“行政行為”的發(fā)展完善歷程，表達(dá)方式從“列舉受案范圍 + 排除”——“概括方式規(guī)定受案范圍，列舉排除”，其進(jìn)步性是直觀顯著的。
在九十年代初，《行政訴訟法》頒行之時(shí)，在我國(guó)，司法監(jiān)督意識(shí)正萌，行政法治機(jī)制初創(chuàng)，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都需要審慎，立法原意是控制行政訴訟的范圍，并對(duì)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人均予指引，因此采取“列舉受案范圍 + 排除”的表達(dá)方式，并把當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)并把握的“具體行政行為”作為主要類(lèi)別?；仡櫄v史，行政訴訟法的積極作用不容質(zhì)疑，但沿用十五年來(lái)，其缺陷也無(wú)須諱言，突出表現(xiàn)為：“列舉受案范圍”，掛一漏萬(wàn)，無(wú)法概括；以“具體行政行為”，甚至以進(jìn)一步狹窄的“與人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的具體行政行為”作為受案范圍，在客觀上造成不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類(lèi)。筆者從司法實(shí)踐中親身體會(huì)到，不少地區(qū)在執(zhí)行《行政訴訟法》過(guò)程中，在理解和操作上更為拘謹(jǐn)保守，甚至人為壓縮收窄受案范圍，致使大量包括行政事實(shí)行為在內(nèi)的爭(zhēng)議被拒之法院門(mén)外，造成權(quán)利救濟(jì)真空地帶，“民難告官”情況相當(dāng)普遍。就此，法學(xué)界作出了積極呼吁，黨和政府已充分予以重視，在1995年施行的《國(guó)家賠償法》及相關(guān)司法解釋中，受案范圍已從“具體行政行為”擴(kuò)展至“非具體行政行為”領(lǐng)域，但同時(shí)，也就出現(xiàn)了《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》在受案范圍規(guī)定不相一致的沖突。筆者在從事律師實(shí)踐中深有感觸：相當(dāng)數(shù)量的行政行為爭(zhēng)議案件，本應(yīng)直接通過(guò)行政訴訟解決，但卻“不具可訴性”，只能走“曲線救濟(jì)”之路，公民、法人在遭受非法行政行為的侵害受損后，不能提起行政訴訟，先得向行政義務(wù)機(jī)關(guān)索賠，遭拒或未予答復(fù)后，最后才通過(guò)行政賠償之訴尋求解決（還須先確認(rèn)行政行為是否違法，才有索賠可能）。因此，必須及時(shí)消除關(guān)于行政訴訟受案范圍的諸多歧見(jiàn)、補(bǔ)救行政訴訟法之不足、調(diào)和消解法律沖突，而在短時(shí)間內(nèi)未能修改《行政訴訟法》的客觀制約下，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）于2000年施行，在相當(dāng)程度上規(guī)范明晰與適當(dāng)調(diào)和，據(jù)筆者淺見(jiàn)，這是我國(guó)行政訴訟法體系不斷完善的成果?！督忉尅菲翖壛恕傲信e受案范圍+排除”的不當(dāng)方式，采用概括方式規(guī)定行政案件受案范圍，對(duì)于特殊行政行為法院不宜受理的，則以明文列舉排除，體現(xiàn)科學(xué)、合理、統(tǒng)一的原則；《解釋》確立以廣泛意義上的“行政行為”為受案范圍，統(tǒng)一了歧義紛爭(zhēng)的過(guò)往表述，調(diào)和了《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》的法律沖突。據(jù)資料顯示，《解釋》與現(xiàn)代世界上大多數(shù)法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政訴訟受案范圍規(guī)定，在理念與邏輯上一致。這一規(guī)定的社會(huì)價(jià)值在于：在機(jī)制上充分體現(xiàn)和保障實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的立法目的，全面客觀地體現(xiàn)了“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權(quán)力就有救濟(jì)”的法治原則。
因此，《解釋》在總體上贏得了法學(xué)界的認(rèn)同，而在司法實(shí)踐中已起到積極規(guī)范作用。但有的學(xué)者認(rèn)為《行政訴訟法》為封閉系統(tǒng)，鎖定在“具體行政行為”中，因此，包括行政事實(shí)行為可訴等說(shuō)法均為無(wú)法律依據(jù)，《解釋》擴(kuò)大了行政訴訟法的受案范圍規(guī)定，屬于越權(quán)無(wú)效；而另一方面，有的學(xué)者從《行政訴訟法》的文本解讀和邏輯分析中得出行政訴訟范圍是一個(gè)開(kāi)放系統(tǒng)的結(jié)論，認(rèn)為當(dāng)時(shí)立法只是列舉受理范圍而便于指引，除在第12條列舉僅有的4項(xiàng)排除情形外，并未作其他禁止或局限規(guī)定，而且，可受理"其他行政案件"的法定條款，已經(jīng)為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間，因此，《解釋》完全成立。
筆者認(rèn)為對(duì)《行政訴訟法》的評(píng)價(jià)見(jiàn)仁見(jiàn)智，個(gè)人觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一執(zhí)行《解釋》有關(guān)受案范圍的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》確定的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵如何，在立法中也未明確，同樣是依靠最高院在1991年所作司法解釋中予以闡述，現(xiàn)在最高院再作解釋?zhuān)匀粦?yīng)以現(xiàn)行解釋為準(zhǔn)；《行政訴訟法》直觀上列出受案范圍，又表明可以受理“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，那么，名為“開(kāi)放系統(tǒng)”可能偏于勉強(qiáng)，稱(chēng)為“已留接口”就應(yīng)能成立?，F(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，《國(guó)家賠償法》等規(guī)定的，為什么就長(zhǎng)期不能直接在行政訴訟法中適用，而不得不“曲線救濟(jì)”呢？如果不依靠《解釋》進(jìn)行調(diào)整，行政訴訟受案范圍這一前提問(wèn)題所存在的爭(zhēng)議又要拖到何時(shí)呢？在我國(guó)，最高院司法解釋是有效解釋?zhuān)切姓V訟法法律淵源之一，人民法院審理行政案件中，適用最高院解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中援引，因此，不存在否認(rèn)其效力問(wèn)題；至于最高院解釋中對(duì)有關(guān)法律條文的適用作出擴(kuò)大解釋等商榷問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，并見(jiàn)于不同的部門(mén)法中，既有積極作用，也有消極影響，具體到《解釋》，同樣如此，但這屬于深層次意義上的憲政問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)法治進(jìn)程中不斷完善，不應(yīng)當(dāng)也不可能僅在行政訴訟法領(lǐng)域內(nèi)單獨(dú)解決這一復(fù)雜問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，僅從這點(diǎn)上質(zhì)疑《解釋》，或雖然承認(rèn)但不切實(shí)執(zhí)行《解釋》，其結(jié)果是對(duì)現(xiàn)實(shí)不僅無(wú)所裨益，反而助長(zhǎng)抱殘守缺的惡習(xí)，在理論上也未見(jiàn)得有所成就。令人遺憾的是，在2000年《解釋》施行之后，不少司法者至今仍不以之作為統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，造出種.種值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我國(guó)就《行政訴訟法》修改已列入日程，并明確應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟范圍，作為司法改革的重要舉措。（注3）筆者相信，有關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題即將得到更完滿(mǎn)的解決。目前我們應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中致力消除法律適用分歧、對(duì)行政訴訟受案范圍形成同一性認(rèn)識(shí)、解決包括行政事實(shí)行為在內(nèi)有關(guān)行政行為可訴性問(wèn)題。
2、根據(jù)上述受案范圍的法定依據(jù)，筆者進(jìn)行邏輯推導(dǎo)，即得出合理結(jié)論：行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于行政訴訟受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認(rèn)，具有實(shí)然性。
行政行為，一般都廣義理解為行政主體及其工作人員所實(shí)施的與其行使行政職權(quán)相關(guān)
的行為。因此，在行政訴訟法學(xué)中，行政行為應(yīng)當(dāng)是包括行政事實(shí)行為在內(nèi)的總體意義上的上位概念，并已被法定為受案范圍，凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時(shí)的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭(zhēng)議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。當(dāng)然，法律明確排除的行為除外。而對(duì)照排除不可訴部分，筆者認(rèn)為行政事實(shí)行為在整體上并未被明列排除，行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，在總體上即具有可訴性。
對(duì)照《解釋》，不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)為——
（1）行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；（即國(guó)防、外交等國(guó)家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為）；
（2）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；
（3）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；
（4）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；
（5）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；
（6）對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。
筆者認(rèn)為，從法條分析可見(jiàn)，行政事實(shí)行為在整體上無(wú)被排除。
就其中第（4）項(xiàng)被排除的“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”，在學(xué)界一般是歸類(lèi)為行政事實(shí)行為范疇，但僅為其中形式之一，僅指“不具強(qiáng)制力“部分，既非全體行政指導(dǎo)行為，更非行政事實(shí)行為的全部。而且，就“行政指導(dǎo)行為”是否具有行政可訴性至今仍有爭(zhēng)論，日本就以立法形式明確行政指導(dǎo)行為具有可訴性，因此，《解釋》目前將此列為排除，并不意味著今后就不作調(diào)整。
就其中第（6）項(xiàng)被排除的“對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，此類(lèi)行為具有一定的行政事實(shí)行為特征，并把行政事實(shí)行為分成“能夠產(chǎn)生法律效果的行為”與“不產(chǎn)生法律效果的行為”兩類(lèi)，就前者無(wú)疑是可訴的，而后者則仍然是不可訴的。就這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，首先，從法條邏輯分析的最表層即可獲得支持筆者的基本論據(jù)，既“行政事實(shí)行為”在整體上無(wú)被排除；進(jìn)而，具體到行政事實(shí)行為的定性和分類(lèi)，學(xué)界比較認(rèn)同的是行政事實(shí)行為不直接發(fā)生法律后果，但非完全不發(fā)生法律后果，如何屆定確有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)同在現(xiàn)實(shí)中中存在著若干對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，但是否歸類(lèi)于行政事實(shí)行為中還有待進(jìn)一步討論，從行政法治的發(fā)展完善進(jìn)程而言，在目前，如果對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)確實(shí)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，在一般情況下無(wú)因此發(fā)生爭(zhēng)議，既不屬于行政訴訟重點(diǎn)關(guān)注所在，應(yīng)可暫時(shí)排除，但是，“有無(wú)實(shí)際影響”既包涵了主客觀評(píng)價(jià)，更帶有時(shí)間變數(shù)，同樣不排除發(fā)生變化。例如“抽象行政行為”，在我國(guó)傳統(tǒng)行政訴訟法中同樣是不可訴的，也被認(rèn)為不對(duì)公民、法人產(chǎn)生實(shí)際影響，但隨著行政法治進(jìn)程，人們發(fā)現(xiàn)，大量的抽象行政行為，特別是各種地方規(guī)定，對(duì)公民、法人影響甚深，而在行政訴訟中因不可訴而難以獲得依法及時(shí)解決，就此，法學(xué)界和法律界均積極探討糾正，最近最高院黃松有副院長(zhǎng)發(fā)言中指出，行政訴訟法修改后，層級(jí)較底的部分規(guī)范性文件將納入受案范圍。因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法，行政事實(shí)行為在整體上屬于可訴范疇，就其中具體的分支類(lèi)別可訴性問(wèn)題也會(huì)隨著實(shí)踐和研究的深入而進(jìn)一步明確。
因此，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為已具立法上所確認(rèn)的可訴性，為客觀事實(shí)，具有實(shí)然性。
（二）筆者認(rèn)為，“行政事實(shí)行為可訴性”問(wèn)題，經(jīng)論證具有應(yīng)然性
1、論證方式和起點(diǎn)——
在前文中，筆者首先從現(xiàn)實(shí)尋覓，論證現(xiàn)行立法已確認(rèn)行政事實(shí)行為具有可訴性，現(xiàn)再?gòu)睦碚撋线M(jìn)一步分析論證其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)，這是筆者囿于學(xué)習(xí)深度和從事具體實(shí)務(wù)者的慣性思維和視野所限，但更主要的是尋求理論研究的起點(diǎn)和突破口。正如前文所述，就行政事實(shí)行為的相關(guān)問(wèn)題，學(xué)界至今存在較大分歧，各成體系，筆者深感難以著手和把握，但學(xué)界基本認(rèn)同行政事實(shí)行為歸屬于行政行為范疇內(nèi)，而行政行為既是行政訴訟法學(xué)的基本元素，更已被確認(rèn)為行政訴訟的受案范圍，因此，筆者嘗試以“回歸本原”的方式進(jìn)行探討，回歸到行政行為作為研究的起點(diǎn)和基準(zhǔn)。正如先哲亞里士多德啟示：“當(dāng)我們要解決一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)該怎么辦呢？那就是，從本原上去思考它”。筆者試就可訴性這一基礎(chǔ)問(wèn)題，借用生物學(xué)上的“綱、目、種、屬、科”級(jí)別分類(lèi)法，筆者戲稱(chēng)為“以‘行政行為’為綱”，才能提綱挈領(lǐng)，從中辨析出具有共性和個(gè)性的行政事實(shí)行為。從行政行為的論證起點(diǎn)開(kāi)始，筆者的邏輯推導(dǎo)思路如下——
現(xiàn)行我國(guó)行政訴訟法體系，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍；行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認(rèn)，具有實(shí)然性；在行政行為框架內(nèi)，行政事實(shí)行為作為行政行為的重要組成部分，從行政法治的角度，無(wú)疑具有可訴性；行政事實(shí)行為作為特定種類(lèi)的行政行為，分析其內(nèi)涵特征，就可以更深入地辨析其可訴性的根源所在和法理依據(jù)，即具有理論上的應(yīng)然性。由此推出結(jié)論：行政事實(shí)行為依法、依理均可訴。
2、不僅是論證起點(diǎn)之爭(zhēng)——對(duì)行政行為等基礎(chǔ)性概念的某種理解的爭(zhēng)議
前文已述，行政行為理應(yīng)是廣義上總體范圍概念，學(xué)界一般認(rèn)為，“行政事實(shí)行為”是相對(duì)于“行政法律行為”的概念，同屬于行政行為范疇，由此才能在同一平臺(tái)探討問(wèn)題。但有人士認(rèn)為，行政行為就是行政法律行為的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，因此，《解釋》受案范圍所定“行政行為”特指“行政法律行為”，即在《解釋》施行之后，行政事實(shí)行為仍然不進(jìn)入法定可訴性范圍。
就此，在學(xué)界層面，有學(xué)者感慨： 交流對(duì)話(huà)口徑不一是許多人文社會(huì)科學(xué)門(mén)類(lèi)中比較普遍存在的一種“常見(jiàn)病”，中國(guó)行政法長(zhǎng)期存在的用語(yǔ)不夠規(guī)范統(tǒng)一、使用者對(duì)某些重要概念缺乏共識(shí)的問(wèn)題。（注4）
鑒于爭(zhēng)議，有人士選擇其他研究路徑：“沒(méi)必要、也不可能對(duì)行政事實(shí)行為作出一個(gè)準(zhǔn)確的定義。面對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的行政事實(shí)行為，完全可以利用現(xiàn)有的法律資源將其納入行政法監(jiān)控體系。行政事實(shí)行為只是一個(gè)行政法學(xué)學(xué)理概念，在豐富的司法實(shí)踐中有多種表現(xiàn)形式，可以通過(guò)不同的途徑予以救濟(jì)?！保ㄗ?）
更有學(xué)者溯源辨證：“我想，學(xué)者們之所以認(rèn)為行政行為不包括行政事實(shí)行為，原因不外乎有兩個(gè)：一是在行政法學(xué)研究剛剛起步的階段，行政事實(shí)行為的概念還未被我國(guó)行政法學(xué)者所接受，行政行為的概念就先入為主的被界定為法律行為。后來(lái)，雖然提出了行政事實(shí)行為的概念，但由于慣性的作用，加之學(xué)者們的懷舊情結(jié)，行政行為概念的應(yīng)有之義并未被廣泛的接受；二是由于對(duì)國(guó)外行政行為的理論還不是十分的了解，不可避免的進(jìn)行一些不恰當(dāng)?shù)膶?duì)照?！保ㄗ?）
筆者是從實(shí)踐角度理解這一爭(zhēng)議的，這不僅是論證起點(diǎn)之爭(zhēng)，理論上并非無(wú)處可退，某種習(xí)慣、某種范圍內(nèi)的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，是可以也應(yīng)當(dāng)通過(guò)切磋而明晰，或同一目標(biāo)，各自表述，殊途同歸，甚至共同重新確定一個(gè)公認(rèn)的上位概念也完全可行。但是，令人遺憾的是，就上述單方“理解”和“簡(jiǎn)稱(chēng)”，在實(shí)踐中竟然不在少數(shù)，在2000年《解釋》施行后，某些人士竟認(rèn)為受案范圍更狹窄了，不僅只有“行政法律行為”（理解：簡(jiǎn)稱(chēng)“行政行為”，約等于“具體行政行為”）可訴，甚至還“多了幾項(xiàng)排除”，以至于“把關(guān)更嚴(yán)”。筆者深感，在基礎(chǔ)性問(wèn)題上、在經(jīng)討論而應(yīng)用中、乃至法律依據(jù)適用時(shí)，總是人為地制造和固化交流障礙，一誤再誤，我們將會(huì)在實(shí)踐中無(wú)處可退。我們期待著就“行政行為”等基礎(chǔ)性概念和說(shuō)明早日實(shí)現(xiàn)法定和確定，期望著《行政訴訟法》早日修正施行。
3、在行政行為的框架內(nèi)，辨析行政事實(shí)行為的內(nèi)涵要素，把握其可訴性根源
行政法學(xué)界一般認(rèn)為，行政行為作為一個(gè)總體性的概念，包含行政事實(shí)行為和行政法律行為兩大種類(lèi)，因此，筆者不就行政事實(shí)行為進(jìn)行單一的探討，而在行政行為框架中，與行政法律行為對(duì)比，以其所具備的內(nèi)涵要素差別進(jìn)行辨析，并根據(jù)個(gè)人理解擬制對(duì)比表格：
行政行為種類(lèi) 兩種行政行為所具備要素差別
主體要素 法律依據(jù)
要素 意思表示
要素 效果要素
（直接和間接）
行政法律行為 有 有，明確 有，并涉相對(duì)人權(quán)利義務(wù) 直接對(duì)外法律效果
行政事實(shí)行為 有
部分無(wú)，
或不要求 無(wú) 無(wú)直接對(duì)外法律效果
但有事實(shí)或結(jié)果影響
由此，筆者對(duì)行政事實(shí)行為內(nèi)涵和構(gòu)成要件歸納為：行政事實(shí)行為屬于行政行為，實(shí)施的主體是具有國(guó)家行政職能的組織及其工作人員在其行使行政職權(quán)過(guò)程中實(shí)施的，實(shí)施時(shí)程序具有不確定性，表現(xiàn)為客觀狀態(tài)，不具有行政法律行為的目的性，只是為了滿(mǎn)足行為主體的客觀需要而實(shí)施，無(wú)直接對(duì)外法律效果，但有事實(shí)或結(jié)果影響。
在具體表現(xiàn)形式上，行政事實(shí)行為一般可分為：執(zhí)行性行為、咨詢(xún)和通告等認(rèn)知表示行為、行政協(xié)商行為、日常建設(shè)和維持行為、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、暴力侵權(quán)行為等七種類(lèi)型。目前多有爭(zhēng)議的，僅是行政事實(shí)行為中的若干形式，例如“不具強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”，若干在目前被確定為“對(duì)公民、法人不產(chǎn)生實(shí)際影響的事實(shí)行為”等等，因此，不能以偏概全，否認(rèn)行政事實(shí)行為的整體可訴性。
通過(guò)上述就行政事實(shí)行為的把握，筆者試探其可訴性的應(yīng)然根源——
（1） 行政法治要求的應(yīng)當(dāng)性：
行政事實(shí)行為具有行政行為中的根本內(nèi)涵特征，屬于行政行為之一，其行為可能會(huì)給相
對(duì)人造成人身、財(cái)產(chǎn)等損害，就可能會(huì)違背法律和行政職責(zé)要求，從行政法治角度，在總體上，就同樣應(yīng)納入司法監(jiān)督范疇，行政訴訟法的立法宗旨是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵犯，依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。所以，只有將行政事實(shí)行為納入可訴，行政訴訟法受案范圍才是最大限度完整的，才能更好地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，才能真正促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，防止其濫用職權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的方略，因此，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，其可訴性是“應(yīng)當(dāng)”，而非“可以”。
就此，筆者認(rèn)為應(yīng)從行政法治的高度理解：隨著改革開(kāi)放的進(jìn)程，我國(guó)逐步確立依法治國(guó)的方略，積極從人治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型。在這歷史過(guò)渡期中，正如王利明教授所指出的：過(guò)渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實(shí)現(xiàn)程度，依法治國(guó)的關(guān)鍵在于依法行政。（注7）就此，筆者結(jié)合實(shí)踐，深感在行政法治體系中，對(duì)行政權(quán)能否予以法律監(jiān)督規(guī)范，受到行政權(quán)不當(dāng)行使影響甚至遭受侵害的相對(duì)人能否獲得司法救濟(jì)，更是法治能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。據(jù)學(xué)者測(cè)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)行法律中，80%以上主要由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施，因此，行政部門(mén)是主要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，法律賦予公民、法人的權(quán)利能否得到實(shí)現(xiàn)，為維護(hù)公共利益和國(guó)家利益而頒行的禁止性規(guī)定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為；而同時(shí)，在中國(guó)歷史的沉淀下，行政機(jī)關(guān)握有強(qiáng)大的行政權(quán)力，行政權(quán)對(duì)效率的追求、首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的要求、自由裁量的必要性，容易造成權(quán)力的失控和濫用，不受限制的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗。因此，必須在法律觀念和機(jī)制等各方面創(chuàng)建和完善依法行政，才能真正而更高效地實(shí)現(xiàn)建設(shè)現(xiàn)代法治社會(huì)目的，我們就沒(méi)有任何理由把行政事實(shí)行為予以剔除在司法監(jiān)督體系之外。
（2） 行政訴訟機(jī)制要求的必要性：
有人士認(rèn)為，“行政法治”并非要求一切行政行為均可訴，更非均可行政訴訟。筆者以
為誠(chéng)然，但這決不能被扭曲為漠視現(xiàn)實(shí)和推卸責(zé)任的借口，行政訴訟的受案范圍，首先是司法權(quán)和行政權(quán)的界限，也是行政訴訟方式與其他訴訟方式的分水嶺，既不能通過(guò)行政訴訟，又能何去何從呢？
行政事實(shí)行為是行政行為的重要組成部分，從兩分法分類(lèi)占行政行為的二分之一，當(dāng)然，學(xué)者中認(rèn)為在行政行為中還有“準(zhǔn)行政行為”等類(lèi)別，且不論行政事實(shí)行為具體所占比例如何，在前文所列行政事實(shí)行為七種類(lèi)型，是相當(dāng)大量和廣泛地存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，直接或間接影響著我們每一個(gè)人，值得注意的是，與這樣深廣的存在和影響度相比，就此法學(xué)理論和司法界的認(rèn)識(shí)和把握是相當(dāng)有限的，以至于長(zhǎng)期不能納入行政訴訟范疇，長(zhǎng)期以來(lái)，只能就其中極小部分，通過(guò)《國(guó)家賠償法》來(lái)試圖“曲線救濟(jì)”，這不能不說(shuō)是行政訴訟機(jī)制的缺陷和遺憾。
筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)深刻地把握行政訴訟的憲政機(jī)理，行政訴訟是民主政治的產(chǎn)物，民主政治確立了公民獨(dú)立、自由、平等的法律地位，催生了責(zé)任政府，為行政訴訟兩造的產(chǎn)生提供了制度平臺(tái)，因此，行政訴訟作為一種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制、權(quán)力制約機(jī)制，才可能得到現(xiàn)代法治社會(huì)公眾的廣泛信任和堅(jiān)定支持。行政訴訟機(jī)制的社會(huì)價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政并重，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在控制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利、增進(jìn)社會(huì)公益的時(shí)代精神。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度在受案范圍上存在歧見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)中把握起訴條件苛刻而理解狹窄，因此，必須改革行政訴訟機(jī)制，以行政行為為標(biāo)準(zhǔn)界定行政訴訟的受案范圍，由此解決行政事實(shí)行為等長(zhǎng)期被據(jù)于行政訴訟門(mén)外、又無(wú)處存身的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而真正建立行政訴訟機(jī)制的完整體系，真正落實(shí)行政法治。
在行政訴訟機(jī)制內(nèi)部，確立行政事實(shí)行為可訴，才能真正實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》的銜接與統(tǒng)一，有學(xué)者提出，應(yīng)增設(shè)對(duì)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴、賦予要求排除、停止侵害請(qǐng)求權(quán)和作為請(qǐng)求權(quán)。（注8）就此筆者深表贊同，由此，行政訴訟機(jī)制才能走向科學(xué)完善。
因此，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為在理論上具有應(yīng)然性，是行政事實(shí)行為根本屬性的回應(yīng)，是實(shí)現(xiàn)行政法治的必然要求，是完善行政訴訟機(jī)制的必由之路。
結(jié)語(yǔ)——
通過(guò)上述理?yè)?jù)探討，行政事實(shí)行為在法律依據(jù)和理論方面應(yīng)具并已具可訴性，同時(shí)具有
實(shí)然性和應(yīng)然性，而現(xiàn)實(shí)中的關(guān)鍵還在于能否落實(shí)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，在司法界應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用法律規(guī)范，就行政事實(shí)行為的受案標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識(shí)，并建立監(jiān)督機(jī)制，更關(guān)鍵在于，能否真正認(rèn)識(shí)到，行政訴訟法立法目的、以及司法者的責(zé)任，就是恰當(dāng)運(yùn)用司法監(jiān)督權(quán)，保護(hù)公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益（除明確排除外），而不是設(shè)置不恰當(dāng)?shù)姆烧系K，甚至人為地添附新的障礙，而一切法律工作者，都應(yīng)當(dāng)從法律的思維、法治的觀念出發(fā)，客觀辨析，審慎處理，既是職業(yè)，更為責(zé)任，這是筆者探討“行政事實(shí)行為可訴性”課題中的體會(huì)，謹(jǐn)獻(xiàn)共勉。
引文注釋?zhuān)?br /> （注1）資料來(lái)自沈開(kāi)舉、王紅建《論行政事實(shí)行為》，《中國(guó)法學(xué)》2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。
（注2）王岷燦: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。
（注3）最高院副院長(zhǎng)黃松有：《完善訴訟制度，推進(jìn)司法改革》，2004年10月10日在2004年訴訟法學(xué)研究會(huì)上的發(fā)言。
（注4）莫于川：《中國(guó)行政法治發(fā)展進(jìn)程的回顧與前瞻》。
（注5）李濤：《行政事實(shí)行為的侵害性及救濟(jì)途徑思考》，載“中國(guó)法院網(wǎng)”。
（注6）沈開(kāi)舉、王紅建:《論行政事實(shí)行為》，《中國(guó)法學(xué)》，2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。
（注7）王利明：《也談依法治國(guó)》，轉(zhuǎn)載自“正義網(wǎng)”。
（注8）陳明：《論行政事實(shí)行為》，載“中國(guó)法律訴訟網(wǎng)”。
參考文獻(xiàn)：
1、 王岷燦主編: 《行政法概要》，法律出版社1983年版。
2、 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版。
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5、 黃學(xué)賢：《行政事實(shí)行為具有可訴性——以一則行政案件為例》，載“法律教育網(wǎng)”。
6、 陳明：《論行政事實(shí)行為》，載“中國(guó)法律訴訟網(wǎng)”。
【摘要】：
筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題亟待解決，現(xiàn)實(shí)中突出表現(xiàn)為，在理論上，就有關(guān)基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)，在法律依據(jù)適用上亟待統(tǒng)一，造成在不同法院審裁中，對(duì)大量爭(zhēng)議案件的可訴性認(rèn)定迥然不同，因此，為適應(yīng)現(xiàn)代行政法治的需求，應(yīng)當(dāng)及時(shí)研究并切實(shí)解決這一問(wèn)題。就此，筆者根據(jù)現(xiàn)行法，從歷史發(fā)展角度、通過(guò)對(duì)比、邏輯分析等方式，論證現(xiàn)行的行訴法體系經(jīng)不斷完善，已科學(xué)確定了以廣泛意義的“行政行為”作為行訴法受案范圍，并已包括行政事實(shí)行為，其可訴性已獲立法確認(rèn)而具實(shí)然性；進(jìn)而，筆者以回歸本原的論證方式，從所依托的行政行為為論證起點(diǎn)，分析行政法治要求的應(yīng)當(dāng)性、行政訴訟機(jī)制要求的必然性，從而論證行政事實(shí)行為可訴的法理應(yīng)然性。
【正文】：
1990年1月1日，我國(guó)《行政訴訟法》正式施行，開(kāi)啟了“民告官”的通道，成為我國(guó)確立司法審查制度、積極走向行政法治的起跑線。十五年來(lái)，隨著我國(guó)現(xiàn)代化法治進(jìn)程，對(duì)行政訴訟法的科學(xué)研究不斷深入，對(duì)實(shí)踐中大量而具爭(zhēng)議的行政事實(shí)行為是否具可訴性，會(huì)否因立法缺陷或司法障礙而造成權(quán)利救濟(jì)真空，成為亟待明晰的重點(diǎn)問(wèn)題，筆者謹(jǐn)就此試作探討。
一、 當(dāng)前行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件遭遇的問(wèn)題
本文所論證的“行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題”，特指行政事實(shí)行為是否列入我國(guó)法院受理
行政訴訟案件范圍（或稱(chēng)"受案范圍“、“可訴性范圍”等）。這一問(wèn)題的提出，主要是基于當(dāng)前我國(guó)司法界對(duì)行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件處理中存在著認(rèn)識(shí)、理?yè)?jù)等方面的較大差異，因而各地在作出是否可訴的結(jié)論迥異，筆者作為專(zhuān)職律師，在實(shí)踐辦案中深感這一問(wèn)題相當(dāng)突出。
據(jù)筆者淺見(jiàn)，當(dāng)前主要呈現(xiàn)兩大問(wèn)題——
（一） 在理論上，就基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)
在行政訴訟法學(xué)界，學(xué)者們從“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權(quán)力就有救濟(jì)”的行政法治宏
觀角度，對(duì)行政事實(shí)行為應(yīng)納入行政訴訟范圍的總體目標(biāo)是基本認(rèn)同的，然而，在對(duì)具體到行政事實(shí)行為的內(nèi)核，就其概念、內(nèi)涵、價(jià)值、分類(lèi)、救濟(jì)等基礎(chǔ)問(wèn)題還缺乏系統(tǒng)而同一的共識(shí)。
行政事實(shí)行為概念源自上世紀(jì)德國(guó)學(xué)者耶律奈克（Walter Jellinek），但據(jù)悉，現(xiàn)在德國(guó)，關(guān)于行政事實(shí)行為的概念沒(méi)有統(tǒng)一定義，當(dāng)代德國(guó)行政法學(xué)主流教科書(shū)認(rèn)為：“行政事實(shí)行為是指只直接產(chǎn)生事實(shí)效果，在一定條件下，也產(chǎn)生法律效果的行為?！保ㄗ?）。
在我國(guó)，法學(xué)前輩王岷燦先生（王老在退休后，主持創(chuàng)辦廣州大學(xué)法學(xué)系，筆者有幸從學(xué)）主編我國(guó)第一本行政法統(tǒng)編教材《行政法概要》，書(shū)中提出：行政事實(shí)行為是指不直接產(chǎn)生法律后果的行政行為。（注2）這是我國(guó)關(guān)于行政事實(shí)行為的最早概述。而二十多年來(lái)，學(xué)界就行政事實(shí)行為的系列基礎(chǔ)性問(wèn)題多有探討，未成定論。
筆者認(rèn)為，基礎(chǔ)性理論是確定機(jī)制的切實(shí)性、合理性、可行性的基石，是指導(dǎo)實(shí)踐、付諸實(shí)現(xiàn)的原動(dòng)力，是決定事物能否健康可持續(xù)發(fā)展的根本依托，具體到法學(xué)基礎(chǔ)性問(wèn)題尤為關(guān)鍵，否則，在學(xué)習(xí)領(lǐng)會(huì)和具體司法實(shí)務(wù)中就容易產(chǎn)生困惑、理解各異甚至難以溝通的基礎(chǔ)性缺失問(wèn)題。
（二） 在法律依據(jù)適用上，亟待統(tǒng)一
由于理論上就行政事實(shí)行為基礎(chǔ)性問(wèn)題未達(dá)成共識(shí)，在1990年施行的《行政訴訟法》中，法定的行政訴訟范圍主要為“具體行政行為”，而隨著理論探索和實(shí)踐總結(jié)，對(duì)“具體行政行為”以外的其他行政行為，同樣需要納入司法監(jiān)督中，在1995年施行的《國(guó)家賠償法》及相關(guān)司法解釋?zhuān)蛯ⅰ熬唧w行政行為”和“非具體行政行為”均予納入，而2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》，則更清晰地確定以包括行政事實(shí)行為等在內(nèi)“行政行為”概念作為行政訴訟受案范圍基準(zhǔn)，至此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)行政事實(shí)行為的可訴性問(wèn)題已獲得立法確認(rèn)；然而，由于在許多理論和實(shí)踐問(wèn)題還未達(dá)成同一性認(rèn)識(shí)時(shí)，在現(xiàn)實(shí)中，在處理具體案件時(shí)，各地甚至各人對(duì)個(gè)案定性的判斷依據(jù)、相應(yīng)法律適用上都還存在著重大差異，亟待統(tǒng)一。
由于存在著上述的基礎(chǔ)性理論問(wèn)題和適用法律上的差異，筆者所了解的近似情況下的行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件，在不同法院審裁中，對(duì)可訴性認(rèn)定迥然不同——
案例（一）
《法制日?qǐng)?bào)》2003年9月9日?qǐng)?bào)道，四川省成都市楊帆小學(xué)，是一所專(zhuān)門(mén)招收打工子弟的民辦學(xué)校，為解決二千多孩子的校舍問(wèn)題，未經(jīng)報(bào)建等手續(xù)，投資130萬(wàn)元，于2002年租賃某企業(yè)閑置的土地蓋成教學(xué)樓等設(shè)施，2003年6月9日，成都市成華區(qū)執(zhí)法局就此發(fā)出《關(guān)于限期拆除違法建設(shè)的通告》，6月20日，強(qiáng)制拆除了該教學(xué)樓和附屬設(shè)施。楊帆小學(xué)認(rèn)為沒(méi)辦手續(xù)就蓋樓是已之過(guò)錯(cuò)，但可通過(guò)依法被罰款、警告、改正違法行為、補(bǔ)辦手續(xù)等處罰方式而不致于被拆除，現(xiàn)執(zhí)法局不容補(bǔ)救、未經(jīng)行政復(fù)議而直接強(qiáng)拆，該校無(wú)法接受，特起訴執(zhí)法局，請(qǐng)求行政賠償。
成華區(qū)法院認(rèn)為，該執(zhí)法局作出通告前，未給校方提供陳述、申辯的機(jī)會(huì)；通告上未載明訴權(quán)及訴期，執(zhí)法局作出的通告違反了法定程序。依照行政訴訟法第五條和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定，判決確認(rèn)執(zhí)法局通告違法，但對(duì)楊帆小學(xué)的賠償要求未予支持，理由是行政賠償針對(duì)的是合法權(quán)益，而被強(qiáng)拆的教學(xué)樓屬違法建筑和違法利益。
楊帆小學(xué)不服一審判決，上訴到成都市中級(jí)人民法院。成都中院認(rèn)為，楊帆小學(xué)的行政賠償請(qǐng)求是基于執(zhí)法局的通告提起的，并未針對(duì)強(qiáng)拆教學(xué)樓這一事實(shí)行為?！岸ǜ姹旧砼c其所稱(chēng)被侵害的財(cái)產(chǎn)權(quán)益之間沒(méi)有直接的因果關(guān)系，故上訴人就通告而一并提起的行政賠償請(qǐng)求，本院不予支持?！痹撛捍鹩浾邌?wèn)說(shuō)，“其實(shí)我們還沒(méi)有就實(shí)體部分進(jìn)行審理，至于執(zhí)法局該不該賠償損失，需要楊帆小學(xué)就事實(shí)部分提起訴訟，再行審理?！?br /> 案例（二）
據(jù)北京媒體報(bào)道，2002年5月29日，北京康特桑拿浴設(shè)備廠的3000多平方米建筑被海淀區(qū)東升鄉(xiāng)政府強(qiáng)制拆除，該廠稱(chēng)直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)260余萬(wàn)元，認(rèn)為東升鄉(xiāng)政府的行政行為侵犯了企業(yè)的合法權(quán)益，屬于違法行政，訴請(qǐng)海淀區(qū)法院確認(rèn)東升鄉(xiāng)政府無(wú)故毀壞其房屋及財(cái)物的行政行為違法。
該廠稱(chēng)經(jīng)東升鄉(xiāng)規(guī)劃部門(mén)批準(zhǔn)租賃該鄉(xiāng)場(chǎng)地，后對(duì)方要求重簽合同，未允，即被強(qiáng)拆。
東升鄉(xiāng)政府承認(rèn)強(qiáng)拆事實(shí)，但是對(duì)該廠租賃場(chǎng)地以來(lái)，私建大量違法建筑出租，存在嚴(yán)重火患的問(wèn)題而決定予以拆除，并稱(chēng)已把強(qiáng)拆通知送達(dá)該廠并張貼，履行了法律程序。
海淀區(qū)法院經(jīng)合議認(rèn)為，原告起訴請(qǐng)求法院確認(rèn)東升鄉(xiāng)政府無(wú)故毀損原告房屋及財(cái)物的行政行為違法，不符合行政案件的審理范圍，裁定駁回康特桑拿浴設(shè)備廠的起訴。
法官向記者解釋?zhuān)喊凑辗梢?guī)定，法院審查行政案件的范圍是行政法律行為是否違法，具體到此案，法院審查的范圍應(yīng)該是東升鄉(xiāng)政府作出的強(qiáng)拆通知是否違法，以及作出和送達(dá)強(qiáng)拆通知的程序是否違法。但是康特公司的訴訟請(qǐng)求是請(qǐng)求法院確認(rèn)被告無(wú)故毀損原告房屋及財(cái)物的行政行為違法，法院認(rèn)為原告房屋及財(cái)物在強(qiáng)拆中被毀損是一種強(qiáng)拆通知執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬于行政案件審查的范圍，所以駁回了原告的起訴。按照法律規(guī)定，原告如果按照行政案件起訴，應(yīng)先請(qǐng)求法院確認(rèn)鄉(xiāng)政府作出的強(qiáng)拆通知違法，然后再通過(guò)民事訴訟或行政訴訟，要求具體實(shí)施強(qiáng)拆行為的物業(yè)公司或東升鄉(xiāng)政府賠償遭受的經(jīng)濟(jì)損失。
基于本文主題，對(duì)上述兩案的其他問(wèn)題，筆者不作探討，但從兩案有一定可比性的情節(jié)中，可以直觀發(fā)現(xiàn)，不同的受理法院對(duì)同類(lèi)行政事實(shí)行為性質(zhì)的認(rèn)定、可訴性、適用法律卻存在截然相反的結(jié)論：在案件（一）里，法院認(rèn)為應(yīng)針對(duì)強(qiáng)拆事實(shí)行為進(jìn)行起訴，對(duì)強(qiáng)拆所造成的財(cái)產(chǎn)損失要求行政賠償，而不能只針對(duì)強(qiáng)拆的通告；在案件（二）里，法院則認(rèn)為，應(yīng)針對(duì)強(qiáng)拆通知起訴，要求確認(rèn)通知違法，再訴請(qǐng)索賠，而強(qiáng)拆中建筑物被毀損是一種強(qiáng)拆通知執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題，是行政事實(shí)行為，不屬行政審判范圍。而且，在2000年《解釋》施行后，某些法院仍然認(rèn)為，只有“行政法律行為”才是可訴的……。
以上兩案的裁判僅為一斑，在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)相當(dāng)數(shù)量的行政事實(shí)行為爭(zhēng)議案件的審理中，在判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律適用方面確實(shí)是存在著極大程度爭(zhēng)議的；更應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到，現(xiàn)代行政法治的根本理念就是以司法的獨(dú)立專(zhuān)業(yè)、依法判斷、準(zhǔn)確適法，才能有效地實(shí)現(xiàn)監(jiān)督規(guī)范，保障社會(huì)公眾的正當(dāng)合法權(quán)益，同時(shí)也使行政部門(mén)積極遵循合法而效率的管理路徑，法的預(yù)見(jiàn)、規(guī)范、指引等功能必須體現(xiàn)在其公平、公正、公開(kāi)，同時(shí)呈現(xiàn)出客觀、準(zhǔn)確、衡平，才能真正實(shí)現(xiàn)法的社會(huì)管理功能。因此，明確行政訴訟受案范圍，及時(shí)研究并切實(shí)解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題，據(jù)筆者管見(jiàn)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出行政訴訟法學(xué)的意義和范疇，而直接關(guān)聯(lián)到行政法治系統(tǒng)工程建設(shè)的基礎(chǔ)和前提。
二、解決行政事實(shí)行為可訴性問(wèn)題的理?yè)?jù)探討
（一）筆者認(rèn)為：行政事實(shí)行為可訴性在現(xiàn)行法中已獲確認(rèn)，具有實(shí)然性。
1、現(xiàn)行我國(guó)行政訴訟法體系，經(jīng)過(guò)不斷完善，除明確列舉排除外，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍。
筆者以《一覽表》形式，表明我國(guó)行政訴訟法體系就受案范圍規(guī)定的發(fā)展完善簡(jiǎn)況——
名稱(chēng) 施行日期 受案范圍摘要
《行政訴訟法》 1990年10月1日 表達(dá)為“具體行政行為”，該法第11條列舉8項(xiàng)受理范圍，及“其他行政案件”，第12條列舉法院不予受理的案件。
《國(guó)家賠償法》 1995年1月1日 “國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的”
最高院《關(guān)于審理行政賠償案件若干問(wèn)題的規(guī)定》 1997年4月29日 對(duì)《國(guó)家賠償法》規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)有關(guān)的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責(zé)的行為；非具體行政行為的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)并造成損失的；均為受案范圍。
最高院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》 2000年3月11日 第一條第一款表達(dá)為“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。第二款采用列舉方式規(guī)定法院不予受理的案件。
根據(jù)《一覽表》，以比較法學(xué)分析方式，筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法體系就受案范圍的規(guī)定是經(jīng)歷了“具體行政行為”——“具體行政行為、非具體行政行為”——“行政行為”的發(fā)展完善歷程，表達(dá)方式從“列舉受案范圍 + 排除”——“概括方式規(guī)定受案范圍，列舉排除”，其進(jìn)步性是直觀顯著的。
在九十年代初，《行政訴訟法》頒行之時(shí)，在我國(guó)，司法監(jiān)督意識(shí)正萌，行政法治機(jī)制初創(chuàng)，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都需要審慎，立法原意是控制行政訴訟的范圍，并對(duì)不熟悉行政審判的法院及訴訟當(dāng)事人均予指引，因此采取“列舉受案范圍 + 排除”的表達(dá)方式，并把當(dāng)時(shí)認(rèn)識(shí)并把握的“具體行政行為”作為主要類(lèi)別?；仡櫄v史，行政訴訟法的積極作用不容質(zhì)疑，但沿用十五年來(lái)，其缺陷也無(wú)須諱言，突出表現(xiàn)為：“列舉受案范圍”，掛一漏萬(wàn)，無(wú)法概括；以“具體行政行為”，甚至以進(jìn)一步狹窄的“與人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的具體行政行為”作為受案范圍，在客觀上造成不當(dāng)限制行政訴訟案件的范圍和種類(lèi)。筆者從司法實(shí)踐中親身體會(huì)到，不少地區(qū)在執(zhí)行《行政訴訟法》過(guò)程中，在理解和操作上更為拘謹(jǐn)保守，甚至人為壓縮收窄受案范圍，致使大量包括行政事實(shí)行為在內(nèi)的爭(zhēng)議被拒之法院門(mén)外，造成權(quán)利救濟(jì)真空地帶，“民難告官”情況相當(dāng)普遍。就此，法學(xué)界作出了積極呼吁，黨和政府已充分予以重視，在1995年施行的《國(guó)家賠償法》及相關(guān)司法解釋中，受案范圍已從“具體行政行為”擴(kuò)展至“非具體行政行為”領(lǐng)域，但同時(shí)，也就出現(xiàn)了《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》在受案范圍規(guī)定不相一致的沖突。筆者在從事律師實(shí)踐中深有感觸：相當(dāng)數(shù)量的行政行為爭(zhēng)議案件，本應(yīng)直接通過(guò)行政訴訟解決，但卻“不具可訴性”，只能走“曲線救濟(jì)”之路，公民、法人在遭受非法行政行為的侵害受損后，不能提起行政訴訟，先得向行政義務(wù)機(jī)關(guān)索賠，遭拒或未予答復(fù)后，最后才通過(guò)行政賠償之訴尋求解決（還須先確認(rèn)行政行為是否違法，才有索賠可能）。因此，必須及時(shí)消除關(guān)于行政訴訟受案范圍的諸多歧見(jiàn)、補(bǔ)救行政訴訟法之不足、調(diào)和消解法律沖突，而在短時(shí)間內(nèi)未能修改《行政訴訟法》的客觀制約下，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)《解釋》）于2000年施行，在相當(dāng)程度上規(guī)范明晰與適當(dāng)調(diào)和，據(jù)筆者淺見(jiàn)，這是我國(guó)行政訴訟法體系不斷完善的成果?！督忉尅菲翖壛恕傲信e受案范圍+排除”的不當(dāng)方式，采用概括方式規(guī)定行政案件受案范圍，對(duì)于特殊行政行為法院不宜受理的，則以明文列舉排除，體現(xiàn)科學(xué)、合理、統(tǒng)一的原則；《解釋》確立以廣泛意義上的“行政行為”為受案范圍，統(tǒng)一了歧義紛爭(zhēng)的過(guò)往表述，調(diào)和了《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》的法律沖突。據(jù)資料顯示，《解釋》與現(xiàn)代世界上大多數(shù)法治發(fā)達(dá)國(guó)家的行政訴訟受案范圍規(guī)定，在理念與邏輯上一致。這一規(guī)定的社會(huì)價(jià)值在于：在機(jī)制上充分體現(xiàn)和保障實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的立法目的，全面客觀地體現(xiàn)了“無(wú)法律就無(wú)行政”、“有權(quán)力就有救濟(jì)”的法治原則。
因此，《解釋》在總體上贏得了法學(xué)界的認(rèn)同，而在司法實(shí)踐中已起到積極規(guī)范作用。但有的學(xué)者認(rèn)為《行政訴訟法》為封閉系統(tǒng)，鎖定在“具體行政行為”中，因此，包括行政事實(shí)行為可訴等說(shuō)法均為無(wú)法律依據(jù)，《解釋》擴(kuò)大了行政訴訟法的受案范圍規(guī)定，屬于越權(quán)無(wú)效；而另一方面，有的學(xué)者從《行政訴訟法》的文本解讀和邏輯分析中得出行政訴訟范圍是一個(gè)開(kāi)放系統(tǒng)的結(jié)論，認(rèn)為當(dāng)時(shí)立法只是列舉受理范圍而便于指引，除在第12條列舉僅有的4項(xiàng)排除情形外，并未作其他禁止或局限規(guī)定，而且，可受理"其他行政案件"的法定條款，已經(jīng)為擴(kuò)大行政訴訟受案范圍預(yù)留了廣闊發(fā)展空間，因此，《解釋》完全成立。
筆者認(rèn)為對(duì)《行政訴訟法》的評(píng)價(jià)見(jiàn)仁見(jiàn)智，個(gè)人觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一執(zhí)行《解釋》有關(guān)受案范圍的規(guī)定。筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》確定的“具體行政行為”概念的內(nèi)涵如何，在立法中也未明確，同樣是依靠最高院在1991年所作司法解釋中予以闡述，現(xiàn)在最高院再作解釋?zhuān)匀粦?yīng)以現(xiàn)行解釋為準(zhǔn)；《行政訴訟法》直觀上列出受案范圍，又表明可以受理“法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”，那么，名為“開(kāi)放系統(tǒng)”可能偏于勉強(qiáng)，稱(chēng)為“已留接口”就應(yīng)能成立?，F(xiàn)實(shí)問(wèn)題是，《國(guó)家賠償法》等規(guī)定的，為什么就長(zhǎng)期不能直接在行政訴訟法中適用，而不得不“曲線救濟(jì)”呢？如果不依靠《解釋》進(jìn)行調(diào)整，行政訴訟受案范圍這一前提問(wèn)題所存在的爭(zhēng)議又要拖到何時(shí)呢？在我國(guó)，最高院司法解釋是有效解釋?zhuān)切姓V訟法法律淵源之一，人民法院審理行政案件中，適用最高院解釋的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書(shū)中援引，因此，不存在否認(rèn)其效力問(wèn)題；至于最高院解釋中對(duì)有關(guān)法律條文的適用作出擴(kuò)大解釋等商榷問(wèn)題，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在，并見(jiàn)于不同的部門(mén)法中，既有積極作用，也有消極影響，具體到《解釋》，同樣如此，但這屬于深層次意義上的憲政問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)法治進(jìn)程中不斷完善，不應(yīng)當(dāng)也不可能僅在行政訴訟法領(lǐng)域內(nèi)單獨(dú)解決這一復(fù)雜問(wèn)題。因此，筆者認(rèn)為，僅從這點(diǎn)上質(zhì)疑《解釋》，或雖然承認(rèn)但不切實(shí)執(zhí)行《解釋》，其結(jié)果是對(duì)現(xiàn)實(shí)不僅無(wú)所裨益，反而助長(zhǎng)抱殘守缺的惡習(xí)，在理論上也未見(jiàn)得有所成就。令人遺憾的是，在2000年《解釋》施行之后，不少司法者至今仍不以之作為統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，造出種.種值得商榷的自相矛盾裁判……。值得欣慰的是，我國(guó)就《行政訴訟法》修改已列入日程，并明確應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟范圍，作為司法改革的重要舉措。（注3）筆者相信，有關(guān)爭(zhēng)議問(wèn)題即將得到更完滿(mǎn)的解決。目前我們應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中致力消除法律適用分歧、對(duì)行政訴訟受案范圍形成同一性認(rèn)識(shí)、解決包括行政事實(shí)行為在內(nèi)有關(guān)行政行為可訴性問(wèn)題。
2、根據(jù)上述受案范圍的法定依據(jù)，筆者進(jìn)行邏輯推導(dǎo)，即得出合理結(jié)論：行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于行政訴訟受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認(rèn)，具有實(shí)然性。
行政行為，一般都廣義理解為行政主體及其工作人員所實(shí)施的與其行使行政職權(quán)相關(guān)
的行為。因此，在行政訴訟法學(xué)中，行政行為應(yīng)當(dāng)是包括行政事實(shí)行為在內(nèi)的總體意義上的上位概念，并已被法定為受案范圍，凡是行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)時(shí)的作為和不作為行為給公民、法人或者其他組織造成不利影響形成公法上爭(zhēng)議的，受到侵犯的公民、法人或者其他組織均有權(quán)提起行政訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。當(dāng)然，法律明確排除的行為除外。而對(duì)照排除不可訴部分，筆者認(rèn)為行政事實(shí)行為在整體上并未被明列排除，行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，在總體上即具有可訴性。
對(duì)照《解釋》，不屬于行政訴訟受案范圍的事項(xiàng)為——
（1）行政訴訟法第12條規(guī)定的行為；（即國(guó)防、外交等國(guó)家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為）；
（2）公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；
（3）調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為；
（4）不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；
（5）駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；
（6）對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。
筆者認(rèn)為，從法條分析可見(jiàn)，行政事實(shí)行為在整體上無(wú)被排除。
就其中第（4）項(xiàng)被排除的“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”，在學(xué)界一般是歸類(lèi)為行政事實(shí)行為范疇，但僅為其中形式之一，僅指“不具強(qiáng)制力“部分，既非全體行政指導(dǎo)行為，更非行政事實(shí)行為的全部。而且，就“行政指導(dǎo)行為”是否具有行政可訴性至今仍有爭(zhēng)論，日本就以立法形式明確行政指導(dǎo)行為具有可訴性，因此，《解釋》目前將此列為排除，并不意味著今后就不作調(diào)整。
就其中第（6）項(xiàng)被排除的“對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，此類(lèi)行為具有一定的行政事實(shí)行為特征，并把行政事實(shí)行為分成“能夠產(chǎn)生法律效果的行為”與“不產(chǎn)生法律效果的行為”兩類(lèi)，就前者無(wú)疑是可訴的，而后者則仍然是不可訴的。就這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，首先，從法條邏輯分析的最表層即可獲得支持筆者的基本論據(jù)，既“行政事實(shí)行為”在整體上無(wú)被排除；進(jìn)而，具體到行政事實(shí)行為的定性和分類(lèi)，學(xué)界比較認(rèn)同的是行政事實(shí)行為不直接發(fā)生法律后果，但非完全不發(fā)生法律后果，如何屆定確有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)同在現(xiàn)實(shí)中中存在著若干對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，但是否歸類(lèi)于行政事實(shí)行為中還有待進(jìn)一步討論，從行政法治的發(fā)展完善進(jìn)程而言，在目前，如果對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)確實(shí)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為，在一般情況下無(wú)因此發(fā)生爭(zhēng)議，既不屬于行政訴訟重點(diǎn)關(guān)注所在，應(yīng)可暫時(shí)排除，但是，“有無(wú)實(shí)際影響”既包涵了主客觀評(píng)價(jià)，更帶有時(shí)間變數(shù)，同樣不排除發(fā)生變化。例如“抽象行政行為”，在我國(guó)傳統(tǒng)行政訴訟法中同樣是不可訴的，也被認(rèn)為不對(duì)公民、法人產(chǎn)生實(shí)際影響，但隨著行政法治進(jìn)程，人們發(fā)現(xiàn)，大量的抽象行政行為，特別是各種地方規(guī)定，對(duì)公民、法人影響甚深，而在行政訴訟中因不可訴而難以獲得依法及時(shí)解決，就此，法學(xué)界和法律界均積極探討糾正，最近最高院黃松有副院長(zhǎng)發(fā)言中指出，行政訴訟法修改后，層級(jí)較底的部分規(guī)范性文件將納入受案范圍。因此，筆者認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)行法，行政事實(shí)行為在整體上屬于可訴范疇，就其中具體的分支類(lèi)別可訴性問(wèn)題也會(huì)隨著實(shí)踐和研究的深入而進(jìn)一步明確。
因此，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為已具立法上所確認(rèn)的可訴性，為客觀事實(shí)，具有實(shí)然性。
（二）筆者認(rèn)為，“行政事實(shí)行為可訴性”問(wèn)題，經(jīng)論證具有應(yīng)然性
1、論證方式和起點(diǎn)——
在前文中，筆者首先從現(xiàn)實(shí)尋覓，論證現(xiàn)行立法已確認(rèn)行政事實(shí)行為具有可訴性，現(xiàn)再?gòu)睦碚撋线M(jìn)一步分析論證其內(nèi)涵實(shí)質(zhì)，這是筆者囿于學(xué)習(xí)深度和從事具體實(shí)務(wù)者的慣性思維和視野所限，但更主要的是尋求理論研究的起點(diǎn)和突破口。正如前文所述，就行政事實(shí)行為的相關(guān)問(wèn)題，學(xué)界至今存在較大分歧，各成體系，筆者深感難以著手和把握，但學(xué)界基本認(rèn)同行政事實(shí)行為歸屬于行政行為范疇內(nèi)，而行政行為既是行政訴訟法學(xué)的基本元素，更已被確認(rèn)為行政訴訟的受案范圍，因此，筆者嘗試以“回歸本原”的方式進(jìn)行探討，回歸到行政行為作為研究的起點(diǎn)和基準(zhǔn)。正如先哲亞里士多德啟示：“當(dāng)我們要解決一個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)該怎么辦呢？那就是，從本原上去思考它”。筆者試就可訴性這一基礎(chǔ)問(wèn)題，借用生物學(xué)上的“綱、目、種、屬、科”級(jí)別分類(lèi)法，筆者戲稱(chēng)為“以‘行政行為’為綱”，才能提綱挈領(lǐng)，從中辨析出具有共性和個(gè)性的行政事實(shí)行為。從行政行為的論證起點(diǎn)開(kāi)始，筆者的邏輯推導(dǎo)思路如下——
現(xiàn)行我國(guó)行政訴訟法體系，已經(jīng)以概括方式確定行政行為為受案范圍；行政事實(shí)行為既然屬于行政行為范疇，同時(shí)未被明確列舉排除，即屬于受案范圍。因此，在法律依據(jù)層面，行政事實(shí)行為可訴性在立法上已被確認(rèn)，具有實(shí)然性；在行政行為框架內(nèi)，行政事實(shí)行為作為行政行為的重要組成部分，從行政法治的角度，無(wú)疑具有可訴性；行政事實(shí)行為作為特定種類(lèi)的行政行為，分析其內(nèi)涵特征，就可以更深入地辨析其可訴性的根源所在和法理依據(jù)，即具有理論上的應(yīng)然性。由此推出結(jié)論：行政事實(shí)行為依法、依理均可訴。
2、不僅是論證起點(diǎn)之爭(zhēng)——對(duì)行政行為等基礎(chǔ)性概念的某種理解的爭(zhēng)議
前文已述，行政行為理應(yīng)是廣義上總體范圍概念，學(xué)界一般認(rèn)為，“行政事實(shí)行為”是相對(duì)于“行政法律行為”的概念，同屬于行政行為范疇，由此才能在同一平臺(tái)探討問(wèn)題。但有人士認(rèn)為，行政行為就是行政法律行為的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，因此，《解釋》受案范圍所定“行政行為”特指“行政法律行為”，即在《解釋》施行之后，行政事實(shí)行為仍然不進(jìn)入法定可訴性范圍。
就此，在學(xué)界層面，有學(xué)者感慨： 交流對(duì)話(huà)口徑不一是許多人文社會(huì)科學(xué)門(mén)類(lèi)中比較普遍存在的一種“常見(jiàn)病”，中國(guó)行政法長(zhǎng)期存在的用語(yǔ)不夠規(guī)范統(tǒng)一、使用者對(duì)某些重要概念缺乏共識(shí)的問(wèn)題。（注4）
鑒于爭(zhēng)議，有人士選擇其他研究路徑：“沒(méi)必要、也不可能對(duì)行政事實(shí)行為作出一個(gè)準(zhǔn)確的定義。面對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的行政事實(shí)行為，完全可以利用現(xiàn)有的法律資源將其納入行政法監(jiān)控體系。行政事實(shí)行為只是一個(gè)行政法學(xué)學(xué)理概念，在豐富的司法實(shí)踐中有多種表現(xiàn)形式，可以通過(guò)不同的途徑予以救濟(jì)?！保ㄗ?）
更有學(xué)者溯源辨證：“我想，學(xué)者們之所以認(rèn)為行政行為不包括行政事實(shí)行為，原因不外乎有兩個(gè)：一是在行政法學(xué)研究剛剛起步的階段，行政事實(shí)行為的概念還未被我國(guó)行政法學(xué)者所接受，行政行為的概念就先入為主的被界定為法律行為。后來(lái)，雖然提出了行政事實(shí)行為的概念，但由于慣性的作用，加之學(xué)者們的懷舊情結(jié)，行政行為概念的應(yīng)有之義并未被廣泛的接受；二是由于對(duì)國(guó)外行政行為的理論還不是十分的了解，不可避免的進(jìn)行一些不恰當(dāng)?shù)膶?duì)照?！保ㄗ?）
筆者是從實(shí)踐角度理解這一爭(zhēng)議的，這不僅是論證起點(diǎn)之爭(zhēng)，理論上并非無(wú)處可退，某種習(xí)慣、某種范圍內(nèi)的“簡(jiǎn)稱(chēng)”，是可以也應(yīng)當(dāng)通過(guò)切磋而明晰，或同一目標(biāo)，各自表述，殊途同歸，甚至共同重新確定一個(gè)公認(rèn)的上位概念也完全可行。但是，令人遺憾的是，就上述單方“理解”和“簡(jiǎn)稱(chēng)”，在實(shí)踐中竟然不在少數(shù)，在2000年《解釋》施行后，某些人士竟認(rèn)為受案范圍更狹窄了，不僅只有“行政法律行為”（理解：簡(jiǎn)稱(chēng)“行政行為”，約等于“具體行政行為”）可訴，甚至還“多了幾項(xiàng)排除”，以至于“把關(guān)更嚴(yán)”。筆者深感，在基礎(chǔ)性問(wèn)題上、在經(jīng)討論而應(yīng)用中、乃至法律依據(jù)適用時(shí)，總是人為地制造和固化交流障礙，一誤再誤，我們將會(huì)在實(shí)踐中無(wú)處可退。我們期待著就“行政行為”等基礎(chǔ)性概念和說(shuō)明早日實(shí)現(xiàn)法定和確定，期望著《行政訴訟法》早日修正施行。
3、在行政行為的框架內(nèi)，辨析行政事實(shí)行為的內(nèi)涵要素，把握其可訴性根源
行政法學(xué)界一般認(rèn)為，行政行為作為一個(gè)總體性的概念，包含行政事實(shí)行為和行政法律行為兩大種類(lèi)，因此，筆者不就行政事實(shí)行為進(jìn)行單一的探討，而在行政行為框架中，與行政法律行為對(duì)比，以其所具備的內(nèi)涵要素差別進(jìn)行辨析，并根據(jù)個(gè)人理解擬制對(duì)比表格：
行政行為種類(lèi) 兩種行政行為所具備要素差別
主體要素 法律依據(jù)
要素 意思表示
要素 效果要素
（直接和間接）
行政法律行為 有 有，明確 有，并涉相對(duì)人權(quán)利義務(wù) 直接對(duì)外法律效果
行政事實(shí)行為 有
部分無(wú)，
或不要求 無(wú) 無(wú)直接對(duì)外法律效果
但有事實(shí)或結(jié)果影響
由此，筆者對(duì)行政事實(shí)行為內(nèi)涵和構(gòu)成要件歸納為：行政事實(shí)行為屬于行政行為，實(shí)施的主體是具有國(guó)家行政職能的組織及其工作人員在其行使行政職權(quán)過(guò)程中實(shí)施的，實(shí)施時(shí)程序具有不確定性，表現(xiàn)為客觀狀態(tài)，不具有行政法律行為的目的性，只是為了滿(mǎn)足行為主體的客觀需要而實(shí)施，無(wú)直接對(duì)外法律效果，但有事實(shí)或結(jié)果影響。
在具體表現(xiàn)形式上，行政事實(shí)行為一般可分為：執(zhí)行性行為、咨詢(xún)和通告等認(rèn)知表示行為、行政協(xié)商行為、日常建設(shè)和維持行為、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、暴力侵權(quán)行為等七種類(lèi)型。目前多有爭(zhēng)議的，僅是行政事實(shí)行為中的若干形式，例如“不具強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”，若干在目前被確定為“對(duì)公民、法人不產(chǎn)生實(shí)際影響的事實(shí)行為”等等，因此，不能以偏概全，否認(rèn)行政事實(shí)行為的整體可訴性。
通過(guò)上述就行政事實(shí)行為的把握，筆者試探其可訴性的應(yīng)然根源——
（1） 行政法治要求的應(yīng)當(dāng)性：
行政事實(shí)行為具有行政行為中的根本內(nèi)涵特征，屬于行政行為之一，其行為可能會(huì)給相
對(duì)人造成人身、財(cái)產(chǎn)等損害，就可能會(huì)違背法律和行政職責(zé)要求，從行政法治角度，在總體上，就同樣應(yīng)納入司法監(jiān)督范疇，行政訴訟法的立法宗旨是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受侵犯，依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。所以，只有將行政事實(shí)行為納入可訴，行政訴訟法受案范圍才是最大限度完整的，才能更好地保護(hù)公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，才能真正促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，防止其濫用職權(quán)，從而實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的方略，因此，我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，其可訴性是“應(yīng)當(dāng)”，而非“可以”。
就此，筆者認(rèn)為應(yīng)從行政法治的高度理解：隨著改革開(kāi)放的進(jìn)程，我國(guó)逐步確立依法治國(guó)的方略，積極從人治社會(huì)向法治社會(huì)轉(zhuǎn)型。在這歷史過(guò)渡期中，正如王利明教授所指出的：過(guò)渡的成功與否在很大程度上取決于依法行政的實(shí)現(xiàn)程度，依法治國(guó)的關(guān)鍵在于依法行政。（注7）就此，筆者結(jié)合實(shí)踐，深感在行政法治體系中，對(duì)行政權(quán)能否予以法律監(jiān)督規(guī)范，受到行政權(quán)不當(dāng)行使影響甚至遭受侵害的相對(duì)人能否獲得司法救濟(jì)，更是法治能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。據(jù)學(xué)者測(cè)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)行法律中，80%以上主要由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)實(shí)施，因此，行政部門(mén)是主要的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，法律賦予公民、法人的權(quán)利能否得到實(shí)現(xiàn)，為維護(hù)公共利益和國(guó)家利益而頒行的禁止性規(guī)定能否得到遵守，很大程度上取決于政府機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為；而同時(shí)，在中國(guó)歷史的沉淀下，行政機(jī)關(guān)握有強(qiáng)大的行政權(quán)力，行政權(quán)對(duì)效率的追求、首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制的要求、自由裁量的必要性，容易造成權(quán)力的失控和濫用，不受限制的權(quán)力必然導(dǎo)致腐敗。因此，必須在法律觀念和機(jī)制等各方面創(chuàng)建和完善依法行政，才能真正而更高效地實(shí)現(xiàn)建設(shè)現(xiàn)代法治社會(huì)目的，我們就沒(méi)有任何理由把行政事實(shí)行為予以剔除在司法監(jiān)督體系之外。
（2） 行政訴訟機(jī)制要求的必要性：
有人士認(rèn)為，“行政法治”并非要求一切行政行為均可訴，更非均可行政訴訟。筆者以
為誠(chéng)然，但這決不能被扭曲為漠視現(xiàn)實(shí)和推卸責(zé)任的借口，行政訴訟的受案范圍，首先是司法權(quán)和行政權(quán)的界限，也是行政訴訟方式與其他訴訟方式的分水嶺，既不能通過(guò)行政訴訟，又能何去何從呢？
行政事實(shí)行為是行政行為的重要組成部分，從兩分法分類(lèi)占行政行為的二分之一，當(dāng)然，學(xué)者中認(rèn)為在行政行為中還有“準(zhǔn)行政行為”等類(lèi)別，且不論行政事實(shí)行為具體所占比例如何，在前文所列行政事實(shí)行為七種類(lèi)型，是相當(dāng)大量和廣泛地存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，直接或間接影響著我們每一個(gè)人，值得注意的是，與這樣深廣的存在和影響度相比，就此法學(xué)理論和司法界的認(rèn)識(shí)和把握是相當(dāng)有限的，以至于長(zhǎng)期不能納入行政訴訟范疇，長(zhǎng)期以來(lái)，只能就其中極小部分，通過(guò)《國(guó)家賠償法》來(lái)試圖“曲線救濟(jì)”，這不能不說(shuō)是行政訴訟機(jī)制的缺陷和遺憾。
筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)深刻地把握行政訴訟的憲政機(jī)理，行政訴訟是民主政治的產(chǎn)物，民主政治確立了公民獨(dú)立、自由、平等的法律地位，催生了責(zé)任政府，為行政訴訟兩造的產(chǎn)生提供了制度平臺(tái)，因此，行政訴訟作為一種權(quán)利救濟(jì)機(jī)制、權(quán)力制約機(jī)制，才可能得到現(xiàn)代法治社會(huì)公眾的廣泛信任和堅(jiān)定支持。行政訴訟機(jī)制的社會(huì)價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在維護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益與監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政并重，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在控制國(guó)家權(quán)力、保護(hù)人民權(quán)利、增進(jìn)社會(huì)公益的時(shí)代精神。我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度在受案范圍上存在歧見(jiàn)，現(xiàn)實(shí)中把握起訴條件苛刻而理解狹窄，因此，必須改革行政訴訟機(jī)制，以行政行為為標(biāo)準(zhǔn)界定行政訴訟的受案范圍，由此解決行政事實(shí)行為等長(zhǎng)期被據(jù)于行政訴訟門(mén)外、又無(wú)處存身的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而真正建立行政訴訟機(jī)制的完整體系，真正落實(shí)行政法治。
在行政訴訟機(jī)制內(nèi)部，確立行政事實(shí)行為可訴，才能真正實(shí)現(xiàn)《行政訴訟法》與《國(guó)家賠償法》的銜接與統(tǒng)一，有學(xué)者提出，應(yīng)增設(shè)對(duì)行政事實(shí)行為的確認(rèn)之訴、賦予要求排除、停止侵害請(qǐng)求權(quán)和作為請(qǐng)求權(quán)。（注8）就此筆者深表贊同，由此，行政訴訟機(jī)制才能走向科學(xué)完善。
因此，筆者認(rèn)為，行政事實(shí)行為在理論上具有應(yīng)然性，是行政事實(shí)行為根本屬性的回應(yīng)，是實(shí)現(xiàn)行政法治的必然要求，是完善行政訴訟機(jī)制的必由之路。
結(jié)語(yǔ)——
通過(guò)上述理?yè)?jù)探討，行政事實(shí)行為在法律依據(jù)和理論方面應(yīng)具并已具可訴性，同時(shí)具有
實(shí)然性和應(yīng)然性，而現(xiàn)實(shí)中的關(guān)鍵還在于能否落實(shí)。筆者認(rèn)為，當(dāng)前，在司法界應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用法律規(guī)范，就行政事實(shí)行為的受案標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成共識(shí)，并建立監(jiān)督機(jī)制，更關(guān)鍵在于，能否真正認(rèn)識(shí)到，行政訴訟法立法目的、以及司法者的責(zé)任，就是恰當(dāng)運(yùn)用司法監(jiān)督權(quán)，保護(hù)公民、法人或者其他組織在行政活動(dòng)中受到不利影響的所有合法權(quán)益（除明確排除外），而不是設(shè)置不恰當(dāng)?shù)姆烧系K，甚至人為地添附新的障礙，而一切法律工作者，都應(yīng)當(dāng)從法律的思維、法治的觀念出發(fā)，客觀辨析，審慎處理，既是職業(yè)，更為責(zé)任，這是筆者探討“行政事實(shí)行為可訴性”課題中的體會(huì)，謹(jǐn)獻(xiàn)共勉。
引文注釋?zhuān)?br /> （注1）資料來(lái)自沈開(kāi)舉、王紅建《論行政事實(shí)行為》，《中國(guó)法學(xué)》2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。
（注2）王岷燦: 《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁(yè)。
（注3）最高院副院長(zhǎng)黃松有：《完善訴訟制度，推進(jìn)司法改革》，2004年10月10日在2004年訴訟法學(xué)研究會(huì)上的發(fā)言。
（注4）莫于川：《中國(guó)行政法治發(fā)展進(jìn)程的回顧與前瞻》。
（注5）李濤：《行政事實(shí)行為的侵害性及救濟(jì)途徑思考》，載“中國(guó)法院網(wǎng)”。
（注6）沈開(kāi)舉、王紅建:《論行政事實(shí)行為》，《中國(guó)法學(xué)》，2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。
（注7）王利明：《也談依法治國(guó)》，轉(zhuǎn)載自“正義網(wǎng)”。
（注8）陳明：《論行政事實(shí)行為》，載“中國(guó)法律訴訟網(wǎng)”。
參考文獻(xiàn)：
1、 王岷燦主編: 《行政法概要》，法律出版社1983年版。
2、 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社1999年版。
3、 沈開(kāi)舉、王紅建《論行政事實(shí)行為》，《中國(guó)法學(xué)》2002年鄭州大學(xué)專(zhuān)刊。
4、 莫于川：《中國(guó)行政法治發(fā)展進(jìn)程的回顧與前瞻》。
5、 黃學(xué)賢：《行政事實(shí)行為具有可訴性——以一則行政案件為例》，載“法律教育網(wǎng)”。
6、 陳明：《論行政事實(shí)行為》，載“中國(guó)法律訴訟網(wǎng)”。