原則理論的憲法適用研究(2)

　　四、憲法原則解釋法中沖突的解決

　　依循前述原則理論的有關(guān)知識，本文認(rèn)為，憲法解釋的原則解釋法的中心問題在于：一是如何處理個案中憲法原則與憲法規(guī)則的關(guān)系？二是如何處理個案中憲法原則與憲法原則之間的關(guān)系？

　?。ㄒ唬椃ㄔ瓌t與憲法規(guī)則的沖突

　　這個問題主要是指當(dāng)憲法原則與憲法規(guī)則不一致時，該優(yōu)先適用憲法原則還是優(yōu)先適用憲法規(guī)則？在什么情況下優(yōu)先適用憲法原則？在什么情況下優(yōu)先適用憲法規(guī)則？

　　葛洪義教授認(rèn)為，“在法律推理過程中，在有法律規(guī)則的情況下，必須適用法律規(guī)則，一般不能適用法律原則，除非能夠證明規(guī)則的適用其結(jié)果是明顯荒謬的，違反了法治基本精神?！盵27]相對于原則而言，規(guī)則具體明確，而原則抽象模糊，在既有原則又有規(guī)則且規(guī)則不抵觸原則時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)則。在出現(xiàn)無規(guī)則可適用的情況下，原則才可以作為彌補(bǔ)“法律漏洞”的手段起作用。因此，在窮盡規(guī)則之前不能適用原則。這種要求在憲法解釋中也是適用的，即一般而言應(yīng)當(dāng)在窮盡憲法規(guī)則之后，方能適用憲法原則。但憲法解釋中的原則解釋方法主要涉及的是在無憲法規(guī)則時、或憲法規(guī)則的內(nèi)容與憲法原則相沖突或矛盾時的情況。雖然憲法規(guī)范具有抽象性和概括性特征，但社會生活的多樣性及其發(fā)展變遷的快速性使得憲法規(guī)范也不可能將一切事件囊括于憲法規(guī)則之中，憲法的開放性特征是通過憲法的原則性規(guī)范來體現(xiàn)的。因此，當(dāng)出現(xiàn)尚無憲法規(guī)則的時候，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)。憲法規(guī)則是在憲法原則指導(dǎo)下制定的，憲法規(guī)則在一定程度上體現(xiàn)了憲法原則，憲法規(guī)則一般來說與憲法原則是一致的。但憲法規(guī)則的適用有可能因應(yīng)時代環(huán)境的變遷或特定事件的需要而發(fā)生某種變化，這種變化或者是通過修憲法來完成，或者是憲法規(guī)則在適用時被人們賦予了新的含義來完成，這都有可能導(dǎo)致憲法規(guī)則背離憲法原則的情況出現(xiàn)。當(dāng)憲法規(guī)則與憲法原則的含義不一致時，根據(jù)憲法原則的指導(dǎo)和評價功能的要求，應(yīng)以憲法原則作為憲法解釋的參照。

　　但憲法原則與憲法規(guī)則沖突的解決還不止于這么簡單，因為憲法原則的多樣性使問題變得復(fù)雜化了。阿列克西認(rèn)為，在具體案件中若涉及規(guī)范沖突時，原則P1雖然可被強(qiáng)度較高的原則P2所超越，然而如果相沖突的是原則P1與支持該規(guī)則的原則P2，即使原則P1比原則P2強(qiáng)度高，也不能無條件地推論出原則P1應(yīng)優(yōu)先適用的結(jié)論，因為原則P1除了必須與支持該規(guī)則的原則P2相衡量外，還須與一些“形式原則”相衡量，如“通過正當(dāng)權(quán)威所制定的規(guī)則必須遵守”、“不得無理由地偏離素來就有的法律實務(wù)”等形式原則。[28]也就是說，原則P1要優(yōu)先于原則P2，它不僅在內(nèi)容上要強(qiáng)過原則P2，而且其強(qiáng)到必須強(qiáng)到足以排除支持原則P2的形式原則。

　　試舉一例以說明之，根據(jù)我國有關(guān)憲法規(guī)定，民族區(qū)域自治地方的自治機(jī)關(guān)有權(quán)變通執(zhí)行上級國家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和指示（《憲法》第115條和《民族區(qū)域自治法》第20條），與這一憲法規(guī)則有關(guān)的憲法原則是國家法制統(tǒng)一原則（《憲法》第5條）和民族區(qū)域自治原則（《憲法》第4條），從這兩個憲法原則的重要性即強(qiáng)度上看，國家法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，因為變通規(guī)定不得與憲法和法律相抵觸。該變通執(zhí)行的憲法規(guī)則雖與法制統(tǒng)一的憲法原則相沖突，但民族區(qū)域自治這一憲法原則又支持該憲法規(guī)則，所以即使法制統(tǒng)一原則高于民族區(qū)域自治原則，也不能得出無條件地推論出法制統(tǒng)一原則優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則。因為法制統(tǒng)一原則除了與民族區(qū)域自治原則相衡量外，還須與一些形式原則——如“通過正當(dāng)權(quán)威（全國人大）制定的規(guī)則必須遵守”、“尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣”——相衡量。這樣，假使法制統(tǒng)一原則要在個案中優(yōu)先于民族區(qū)域自治原則，除了在內(nèi)容上要強(qiáng)過民族區(qū)域自治原則，其強(qiáng)度還必須足以排除支持民族區(qū)域自治原則的形式原則，否則，即使法制統(tǒng)一原則在內(nèi)容上強(qiáng)過民族區(qū)域自治原則，也不能無條件地優(yōu)先于后一原則。

　?。ǘ椃ㄔ瓌t與憲法原則的沖突

　　這個問題就是指在原則解釋法中，當(dāng)出現(xiàn)憲法原則與憲法原則相沖突時應(yīng)該優(yōu)先適用哪一原則？有人試圖通過對原則排序的辦法來解決這一問題，但正如舒國瀅教授所說的那樣，無論是通過事實維度還是通過規(guī)范維度來為原則排序，都難以真正解決問題，且人為地為原則確定自始先后高低的位序，還可能導(dǎo)致“價值專制”。 [29]

　　根據(jù)前述德沃金原則理論的相關(guān)知識，原則沖突不會像規(guī)則沖突那樣導(dǎo)致其中之一無效，而是在個案中通過對它們的份量和重要性的強(qiáng)弱進(jìn)行衡量后使其中一個原則具有優(yōu)先性，且這種優(yōu)先性只是相對于該案而言，在另一案件中，這兩個原則之間的優(yōu)先關(guān)系有可能反過來。但德沃金沒有指出如何衡量相互沖突的原則的份量這一核心問題。如德國學(xué)者拉倫茨教授所說，“衡量”也好，“稱重”也罷，這些都是形象化后的說法，于此涉及的并非數(shù)學(xué)上可得測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果，此等評價最困難之點在于：其并非取向于某一般性的標(biāo)準(zhǔn)，毋寧須同時考量當(dāng)下具體情況。[30]

　　由于原則與規(guī)則都有缺陷，即規(guī)則雖然具有嚴(yán)格拘束性，但在不存在相關(guān)規(guī)則的情況下就會出現(xiàn)法律漏洞，而原則雖然具有開放性，但欠缺安定性。為彌補(bǔ)二者的缺陷，價值的引入就成為及時且必要的了。[31]因此，無論是規(guī)則沖突還是原則沖突說到底都是價值的沖突。許多學(xué)者都強(qiáng)調(diào)運(yùn)用個案中的法益衡量來解決原則沖突，這種“法益衡量”根本上說是一種價值衡量，是在具體情況下基于某種考慮而對涉案問題作價值上的權(quán)衡和取舍，“就是說，互相沖突的原則必須互相衡量或平衡，有些原則比另一些原則有較大的分量?！盵32]既然價值衡量是解決原則沖突所不可避免的選擇，那么，保證衡量的公正性與合理性就成為引人注目的關(guān)鍵了。

　　阿列克西認(rèn)為，要解決兩個原則在同一個案中相沖突時的“緊張關(guān)系”，必須根據(jù)“沖突法則”來判斷哪個原則優(yōu)先、哪個原則必須退讓。他認(rèn)為，解決原則沖突須運(yùn)用“衡量決斷模式”，要使這種衡量決斷模式避免恣意和主觀臆斷的危險，就須運(yùn)用“衡量證成模式”，以使法益衡量具有合理性?！昂饬孔C成模式”的合理性奠基于其說理證成之上，除了一般論證形式，如解釋的標(biāo)準(zhǔn)、釋義學(xué)的論證形式、判例論證、一般實踐論證、經(jīng)驗論證之外，還會運(yùn)用專門針對衡量的獨特論證形式，即原則P1不實現(xiàn)或受阻礙的程度越高，實現(xiàn)原則P2的重要性就必須越大。阿列克西稱此為“衡量法則”。根據(jù)該“衡量法則”，衡量不是為追求此價值而輕率地犧牲彼價值的程序，也不是抽象的不加區(qū)分的決定程序，衡量的結(jié)果是運(yùn)用“沖突法則”產(chǎn)生的，所獲得的是針對具體個案的規(guī)則。衡量的任務(wù)在于“極佳化”原則的使用，即根據(jù)法律和事實可能性盡可能地實現(xiàn)原則的內(nèi)容，因此衡量也符合常被強(qiáng)調(diào)的憲法解釋的“實踐的和諧”原則。[33]

　　值得注意的是，阿列克西的“衡量法則”的最終目的在于使對相互沖突的原則的衡量具有合理性，這種合理性來源于對原則的優(yōu)先關(guān)系進(jìn)行充分的說理論證，而這又有賴于“極佳化”原則這一任務(wù)的實現(xiàn)。這里的“極佳化”不是指使原則的內(nèi)容在社會現(xiàn)實中得到最大化的實現(xiàn)，因此必須首先準(zhǔn)確理解他所謂的“極佳化誡命”這一概念，才能真正作到原則衡量的合理性。這一概念中的“極佳化”不是“最大化”，而是“盡可能”的意思。也就是說，原則內(nèi)容只能以或多或少的方式得到不同程度的實現(xiàn)，而其實現(xiàn)程度的大小取決于法律和事實要件。所以，一個原則在具體案件中取得優(yōu)勢，并非由其自身決定的，并非絕對的優(yōu)勢，而是在個案中的相對優(yōu)勢，其內(nèi)容實現(xiàn)的程度不會因一個案件而固定下來，它會隨法律和事實的變化而有所變化。

　　這里仍以前述“西難重組”案為例加以說明。聯(lián)邦憲法法院在審理第二重組法案時，涉及處理聯(lián)邦主義原則與民主原則的沖突。在解決這兩個憲法原則的沖突時，憲法法院確定了“更廣泛的整體利益”作為法益衡量的“優(yōu)先條件”。由此根據(jù)“沖突法則”，聯(lián)邦主義原則在“更廣泛的整體利益”這個條件下優(yōu)先于民主原則，所以民主原則必須退讓，其法效果就是第二重組法案合憲，駁回巴登州政府的違憲主張。在這個過程中，憲法法院運(yùn)用了“衡量證成模式”，不僅運(yùn)用了一般論證形式，還運(yùn)用了專門針對衡量的獨特論證形式，即“衡量法則”。其一般論證是：作為不可侵犯的原則，《基本法》第79條僅保障聯(lián)邦必須“分解為州”，對現(xiàn)存各州及其州界，《基本法》并未包含任何保障，相反，《基本法》采納了“可變的聯(lián)邦國體”，從第29條和第118條，它允許州的邊界改變及聯(lián)邦領(lǐng)土之重組，即使違反該州人民的意愿，這種重組仍可以實現(xiàn)；從議會理事會在制定《基本法》時的討論、以往的公共討論，以及現(xiàn)在三州政府之間的協(xié)商中，我們得知人民對西南地區(qū)的公法現(xiàn)狀表示普遍不滿，因而立即重組的時機(jī)業(yè)已成熟，迅速與簡便的重組是眾望所歸，它不能被一州人口的反對所挫??；作為聯(lián)邦的州成員，巴登州并不自主或獨立，而是聯(lián)邦的一部分，其主權(quán)在各個不同方面受到聯(lián)邦秩序的限制。

　　其專門針對衡量的獨特論證是：對于聯(lián)邦領(lǐng)土的重組案件，問題的形式?jīng)Q定：為了一項更為廣泛的整體利益，一州人民的自決權(quán)應(yīng)受到限制，這就是說，聯(lián)邦全體人民的整體利益的重要性大于巴登州一州人民的自決權(quán)利益，因此巴登州一州的民主權(quán)利須讓位于作為一個整體的聯(lián)邦的利益。于是，聯(lián)邦憲法法院在通過“沖突法則”建立了一個可資涵攝的規(guī)則后，再通過全面而充分的論證，得出聯(lián)邦主義原則優(yōu)先于民主原則的結(jié)論，從而駁回了巴登州政府的請求。[34]

　　總之，在憲法解釋中，當(dāng)出現(xiàn)兩個憲法原則相沖突時，必須通過“沖突法則”來決定這兩個原則衡量的結(jié)果，必須運(yùn)用“衡量證成模式”來排除衡量結(jié)果的恣意以使其具有合理性，使這種衡量符合“衡量法則”的要求。




【注釋】
[1]參見劉國：《憲法解釋的特質(zhì)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。
[2]該部分材料主要引自張千帆：《西方憲政體系》（下冊·歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁以下。
[3]參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第704頁。
[4]參見姜士林等主編：《世界憲法全書》，青島出版社1997年版，第808頁。
[5]美國聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾在1803年的馬伯里訴麥迪遜案中，創(chuàng)造性地建立了聯(lián)邦最高法院的司法審查制度。但與美國聯(lián)邦最高法院審理馬伯里案時所處地位不同的是，德國聯(lián)邦憲法法院在“西南重組”案中無須對《基本法》作出創(chuàng)造性解釋。因為在《基本法》產(chǎn)生之時，司法審查制度早已在大洋彼岸確立，且聯(lián)邦《基本法》第93條明確規(guī)定了聯(lián)邦憲法法院的司法審查權(quán)。
[6]比如相對于“權(quán)力分立原則”，就有行政、立法、司法的三權(quán)分立與制衡形態(tài)，這些形態(tài)皆由更具體的憲法條文來做進(jìn)一步的規(guī)定。
[7]比如“誠實信用原則”，相對于其他的民法規(guī)定，該原則的內(nèi)容比較抽象，也可說比較空泛，單從該原則很難得出具體案例的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
[8]參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第56頁。
[9]參見[英]哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第81-100頁。
[10]參見[美]德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第43-48頁。
[11]參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第153頁。
[12]參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第158頁。
[13]參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第10-11頁。
[14]參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第12頁。
[15]參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第18-20頁。
[16]實際上可以說，憲法原則解釋法的采用可以追溯到1803年美國的馬伯里訴麥迪遜案。在該案中，馬歇爾法官在美國憲法并未明文規(guī)定聯(lián)邦最高法院有司法審查權(quán)的情況之下，推導(dǎo)出聯(lián)邦最高法院有解釋憲法和審查國會立法是否違憲的權(quán)力，就是通過美國的“三權(quán)分立”原則解釋憲法而得出的最終結(jié)論。
[17]參見凱斯?R?孫斯坦：《法律推理與政治沖突》，金朝武等譯，法律出版社2004年版，第226-227頁。
[18]另一類是類推解釋法，即對需要進(jìn)行釋義的條文比照最相類似的憲法條文的規(guī)定進(jìn)行釋義。參見莫紀(jì)宏：《憲政新論》，中國方正出版社1997年版，第126頁。
[19]參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第153頁。
[20]參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第158頁。
[21]參見[美]羅納德?德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第203頁?！白鳛檎w的法律要求法官盡可能假設(shè)法律是由一整套前后一致的、與正義和公平有關(guān)的原則和訴訟的正當(dāng)程序所構(gòu)成。它要求法官在面臨新的案件時實施這些原則以便根據(jù)同樣的標(biāo)準(zhǔn)使人人處于公平和正義的地位。這種審判方式尊重整體性所假定的愿望，即成為一個原則社會的愿望?！?[美]羅納德?德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第217頁。
[22]參見[美]羅納德?德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第8頁?！皺?quán)利法案由寬泛而抽象的關(guān)于政治道德的一些原則組成，這些原則以一種極其抽象的形式囊括了政治道德的所有層面，在我們的政治文化中，這些政治道德能夠給個人的憲法權(quán)利提供牢固的基礎(chǔ)?！?[美]羅納德?德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第109頁。
[23]參見韓大元、林來梵、鄭賢君：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第121-122頁。
[24]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[25]參見徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第184頁。
[26][英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第152頁。
[27]葛洪義：《法律原則在法律推理中的地位和作用——一個比較的研究》，《法學(xué)研究》2002年第6期，第10頁。
[28]參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第13頁。
[29]參見戚淵、鄭永流、舒國瀅、朱慶育：《法律論證與法學(xué)方法》，山東人民出版社2005年版，第195-196頁。舒國瀅教授寫道，“假如我們僅在事實維度來思考原則的位序，那么有待通過規(guī)范裁剪的事實本身不能作為判斷法律原則先后高低的基準(zhǔn)，毋寧說事實反過來求助于法律原則作為評價的標(biāo)準(zhǔn)。如果我們僅在規(guī)范維度來為法律原則排序，那么無論我們怎樣精確地確定原則計算的數(shù)值，都會成為一種“不及物”的空洞的運(yùn)算，難以成為真正有價值的原則之沖突解決方案?！?見戚淵、鄭永流、舒國瀅、朱慶育：《法律論證與法學(xué)方法》，山東人民出版社2005年版，第195頁。
[30][德]卡爾?拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第279頁。
[31]在原則和價值之間的關(guān)系問題上，阿列克西與哈貝馬斯持不同的立場。阿列克西認(rèn)為，原則與價值二者有所區(qū)別，但兩者也具有相似性，表現(xiàn)在語言使用上和沖突結(jié)構(gòu)上。參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第29-30頁。然而，哈貝馬斯嚴(yán)格區(qū)分原則和價值，認(rèn)為前者具有義務(wù)論的意義，后者具有價值論的意義，二者的區(qū)別表現(xiàn)在四個方面：首先在于它們所指的行動一個是義務(wù)性的，一個是目的性的；其次在于它們的有效性主張的編碼一個是二元的，一個是逐級的；第三在于它們的約束力一個是絕對的，一個是相對的；第四在于它們各自內(nèi)部的連貫性所必須滿足的標(biāo)準(zhǔn)是各不相同的。參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店出版社2003年版，第315-316頁。
[32][美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯、宋金娜等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第13頁。
[33]參見張嘉尹：《法律原則、法律體系與法律概念》，《輔仁法學(xué)》第24期，第21-22頁。
[34]參見張千帆：《西方憲政體系》（下冊·歐洲憲法），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第197-198頁。