試析習(xí)慣對法制建設(shè)的影響
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論文摘要 本文在習(xí)慣這一詞語的基礎(chǔ)上，仔細(xì)閱讀了英、德、日、傳統(tǒng)中國法制度建設(shè)的相關(guān)內(nèi)容，分析習(xí)慣在對各國法制建設(shè)中的地位和作用，并試提出對當(dāng)代中國法制建設(shè)的啟示。習(xí)慣對于中國法制建設(shè)是良好的，有傳統(tǒng)基礎(chǔ)的；習(xí)慣匯編是實現(xiàn)習(xí)慣對中國法制建設(shè)影響的重要條件之一。
論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 法制建設(shè) 影響 啟示
造成一國之拙本，形成一國之國風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。
一、習(xí)慣對英國法制建設(shè)的影響
?。ㄒ唬┝?xí)慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景
屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
?。ǘ偃酥髁x對英格蘭及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進(jìn)行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進(jìn)行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊?，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。
這一習(xí)慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統(tǒng)治當(dāng)中，當(dāng)時英國人統(tǒng)治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當(dāng)雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統(tǒng)治實施屬人主義。當(dāng)?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當(dāng)他們的法律嚴(yán)重違反人權(quán)價值時，港英立法機(jī)關(guān)才會干預(yù)。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個政府，兩個司法機(jī)構(gòu)，隨著時間的推移，當(dāng)?shù)厝A人接受和認(rèn)同了英國法的價值時，他們在20世紀(jì)70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習(xí)慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，能促使國家機(jī)構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優(yōu)點，它是一種緩和方式促進(jìn)司法統(tǒng)一，它有利于維護(hù)統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進(jìn)社會的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養(yǎng)價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當(dāng)?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習(xí)慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學(xué)文化的繼續(xù)傳承。
二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響
?。ㄒ唬┧_維尼思想對德國成文立法的影響
薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進(jìn)而可以得出這樣結(jié)論：本國的法律應(yīng)該隨著時間自然形成，立法機(jī)關(guān)的制定過于急進(jìn)地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。
（二）薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響
1896年德意志帝國制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當(dāng)今的聯(lián)邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進(jìn)了國家的政治統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進(jìn)了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現(xiàn)就會嘎然終止呢？我想，應(yīng)該有以下幾點原因：第一，德國人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當(dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)的需要。德國的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現(xiàn)一個強(qiáng)大的國家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟(jì)秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護(hù)這來之不易的統(tǒng)一，增強(qiáng)國家統(tǒng)一意識，實現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時將能發(fā)揮一定的作用。
論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 法制建設(shè) 影響 啟示
造成一國之拙本，形成一國之國風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。
一、習(xí)慣對英國法制建設(shè)的影響
?。ㄒ唬┝?xí)慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景
屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。
?。ǘ偃酥髁x對英格蘭及其殖民地的影響
日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進(jìn)行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進(jìn)行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊?，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。
這一習(xí)慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統(tǒng)治當(dāng)中，當(dāng)時英國人統(tǒng)治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當(dāng)雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統(tǒng)治實施屬人主義。當(dāng)?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當(dāng)他們的法律嚴(yán)重違反人權(quán)價值時，港英立法機(jī)關(guān)才會干預(yù)。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個政府，兩個司法機(jī)構(gòu)，隨著時間的推移，當(dāng)?shù)厝A人接受和認(rèn)同了英國法的價值時，他們在20世紀(jì)70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習(xí)慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運(yùn)轉(zhuǎn)，能促使國家機(jī)構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優(yōu)點，它是一種緩和方式促進(jìn)司法統(tǒng)一，它有利于維護(hù)統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進(jìn)社會的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養(yǎng)價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當(dāng)?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習(xí)慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學(xué)文化的繼續(xù)傳承。
二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響
?。ㄒ唬┧_維尼思想對德國成文立法的影響
薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”進(jìn)而可以得出這樣結(jié)論：本國的法律應(yīng)該隨著時間自然形成，立法機(jī)關(guān)的制定過于急進(jìn)地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。
（二）薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響
1896年德意志帝國制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當(dāng)今的聯(lián)邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進(jìn)了國家的政治統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進(jìn)了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現(xiàn)就會嘎然終止呢？我想，應(yīng)該有以下幾點原因：第一，德國人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當(dāng)時政治、經(jīng)濟(jì)的需要。德國的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現(xiàn)一個強(qiáng)大的國家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟(jì)秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護(hù)這來之不易的統(tǒng)一，增強(qiáng)國家統(tǒng)一意識，實現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時將能發(fā)揮一定的作用。