試析開放體系下中國對外資銀行的審慎監(jiān)管
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論文摘要 按照加入WTO的承諾，我國已于2006年年底向外資銀行全面開放了國內(nèi)金融市場。但作為發(fā)展中國家，我國與發(fā)達國家在金融服務(wù)的市場化與抵抗風險的能力方面存在較大差距。如何在高度自由化的背景下對外資銀行進行審慎監(jiān)管，是值得進一步研究的問題。
論文關(guān)鍵詞 金融自由化 外資銀行 審慎監(jiān)管
一、中國對外資銀行監(jiān)管的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實必要性
?。ㄒ唬┲袊鴮ν赓Y銀行監(jiān)管的法理基礎(chǔ)
1．屬地管轄權(quán)?！督H經(jīng)濟新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章》規(guī)定，接納跨國公司從事經(jīng)營活動的國家,根據(jù)它們所擁有的完整主權(quán)，可以通過本國法律、條例和采取各種有利于本國經(jīng)濟發(fā)展的措施來管制和監(jiān)督跨國公司的活動。豍外資銀行是跨國公司的特殊形式，東道國政府當然要對其進行監(jiān)管，這也體現(xiàn)了東道國的經(jīng)濟主權(quán)和屬地管轄權(quán)。
2．外國投資者默示同意論。理性的投資人不可能無視東道國的屬地管轄權(quán)，便貿(mào)然進入他國地域內(nèi)進行投資活動，所以進入東道國境內(nèi)投資這一行為本身就意味著外國投資者已經(jīng)對其投資成本與風險(包括可能因東道國行使屬地管轄權(quán)而造成的損失)有了清醒的權(quán)衡，因而可視為外國投資者已默示地同意了東道國政府對其及其投資的監(jiān)督管理權(quán)。
?。ǘ┲袊鴮ν赓Y銀行監(jiān)管的現(xiàn)實必要性
正如有的學者所指出的，盡管從法律上看是東道國法人，但外資銀行本質(zhì)上都是外來者。這也就是說，盡管外資銀行在法律層面上來講可能具有中國法人的資格，但其終究還是外資銀行，其缺少主人翁的姿態(tài)去維護中國金融市場的穩(wěn)定，獲取利潤是其開展業(yè)務(wù)的首要前提與動力，甚至是唯一的目的。因而，我國必須加強對外資銀行的監(jiān)管，否則很可能造成國內(nèi)金融市場的動蕩。
另外，我國經(jīng)濟發(fā)展也受到了外資銀行的不利影響。主要表現(xiàn)有：中資銀行在中外銀行的市場競爭中處于弱勢地位；我國的宏觀調(diào)控由于外資銀行的進入而加大了難度；國民經(jīng)濟的健康發(fā)展和結(jié)構(gòu)調(diào)整也受到了外資銀行的影響。綜上，為了有效的阻止外資銀行的消極影響，使其發(fā)揮積極作用，為我國的金融事業(yè)做出獨特的貢獻，同時也為了保護中資金融機構(gòu)，保障國內(nèi)經(jīng)濟平穩(wěn)健康地發(fā)展，加強對外資銀行的法律監(jiān)管就顯得尤為重要。
二、我國對外資銀行監(jiān)管的不足之處
一直以來，我國監(jiān)管部門都在不斷努力，力求監(jiān)管標準接近國際水平。以《外資銀行管理條例》和《外資銀行關(guān)系條例實施細則》為核心外資銀行監(jiān)管法律體系已經(jīng)確立，這一體系已相對完善，但其本身存在的問題仍不容忽視。主要表現(xiàn)在以下幾方面：
?。ㄒ唬┝⒎w系混亂，層次較低
截至2010年底，在華外資銀行機構(gòu)總數(shù)已達360家，資產(chǎn)總額1.74萬億元。豎至今我國仍沒有一部專門的法律來調(diào)整外資銀行，目前的調(diào)整還是依靠《中華人民共和國外資銀行管理條例》及其《實施細則》和其他配套規(guī)定，銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)是多數(shù)相關(guān)配套規(guī)定的制定主體，這些紛亂復雜，不具有系統(tǒng)性，而且法律效力低?！渡虡I(yè)銀行法》僅僅是調(diào)整我國銀行業(yè)的基本法律，故而它對外資銀行的相關(guān)問題并不做出規(guī)定。這些規(guī)范性法律文件存在諸多問題，如未規(guī)定銀行保密條款、法系混亂、缺乏穩(wěn)定性、沒有統(tǒng)一的指導性原則等。
（二）監(jiān)管手段有待改善
各金融發(fā)達國家對金融業(yè)的日常監(jiān)管都以非現(xiàn)場檢查為主、現(xiàn)場檢查為輔。而現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查在我國的適用上存在著連續(xù)性和有效性不足的問題。從監(jiān)管內(nèi)容來看，西方發(fā)達國家控制銀行金融風險采用較多的是風險性監(jiān)管這一科學而系統(tǒng)的管理方法。而在我國，雖然外資銀行的業(yè)務(wù)范圍、資本充足率、流動性比例、資產(chǎn)負債比例等情況在《外資銀行管理條例》中都有明確規(guī)定，但事后合規(guī)性監(jiān)管仍占主導地位，預防性的事前和事中檢查薄弱，這樣就使得真實的經(jīng)營活動情況并不能通過審核銀行機構(gòu)執(zhí)行和監(jiān)管合作會計報表而體現(xiàn)出來。也就是說，如果外資銀行將來運用大量的金融衍生物、新的金融工具進行投機，由此引發(fā)的金融風險，我國目前的監(jiān)管方式與手段是無濟于事的。
（三）跨境監(jiān)管合作不夠
對新興市場經(jīng)濟國家外資銀行經(jīng)營的研究表明，外資銀行往往因為母國發(fā)生銀行危機而大量收縮其業(yè)務(wù)，從而使東道國的金融和經(jīng)濟受到一定影響。因此，加強與外資銀行母國的溝通與合作就顯得尤為必要。然而，對外資銀行母國和母行的研究在我國卻處于空白狀態(tài)。2006年底，中國按照入世承諾對外資銀行全面開放金融市場，接下來，來自土耳其、印度、約旦、挪威、埃及、西班牙、南非、巴西等不甚熟悉的國家和地區(qū)的外資銀行陸續(xù)進入中國市場，中國對這些國家的情況了解不多，不確定他們的國內(nèi)金融是否穩(wěn)定、監(jiān)管機制是否健全以及母行的資本是否充足。雖然《外資銀行管理條例》及其《實施細則》規(guī)定，初次設(shè)立外資金融機構(gòu)的申請人必須提供所在國家或地區(qū)金融體系情況和有關(guān)金融監(jiān)管法律法規(guī)規(guī)定，但在實踐中，這些規(guī)定也只是適用于外資銀行提出申請的時候，一旦其獲得準入中國市場的資格，則我國就沒有后續(xù)的跟蹤監(jiān)管。因此，這樣的規(guī)定并不能使問題得到徹底解決，其他國家或地區(qū)一旦發(fā)生金融危機，我國還是極有可能受到不利影響的。
三、完善建議
（一）修訂完善監(jiān)管法規(guī)，建立健全相關(guān)法律體系
有了監(jiān)管的法制化，才會有監(jiān)管的有效性，因此為了對外資銀行進行有效的監(jiān)管，世界上大多數(shù)國家都制定了完備的法律體系，如1978年美國就頒布了《國際銀行法》，這是美國的聯(lián)邦法律第一次統(tǒng)一監(jiān)管外資銀行。有鑒于此，我國亟待制定一部專門的規(guī)范性法律來調(diào)整外資銀行的活動，可以稱之為《外資銀行法》。
首先，《巴塞爾協(xié)議》中規(guī)定了東道國與母國監(jiān)管的合理分工原則，我國應(yīng)結(jié)合境內(nèi)外資銀行經(jīng)營中的常見問題，以《巴塞爾協(xié)議》中的相關(guān)原則為指導，以外資銀行的監(jiān)管體系和健全內(nèi)部的監(jiān)管制度為內(nèi)容，盡快完成《外資銀行法》的制定工作。為使之更加系統(tǒng)化和具體化，可操作性更強，一系列配套的管理監(jiān)管細則和處罰細則也應(yīng)隨之出臺。其次，完善我國既有的《中華人民共和國外資銀行管理條例》及其《實施細則》等系列法律法規(guī)，使之內(nèi)容完備，可操作性較強，對外資銀行的監(jiān)管做到有法可依。最后，全國人大及其常委會制定的法律本就具有最高的法律位階，那么在在銀行業(yè)監(jiān)管當中也要明確其制定的法律所代表的絕對權(quán)威，強調(diào)其在所有法律和非法律規(guī)范性文件中的核心地位。
?。ǘ┍O(jiān)管內(nèi)容、方式與手段的改進
首先，在監(jiān)管內(nèi)容上，要建立新的監(jiān)管體系，新的監(jiān)管體系要以風險監(jiān)管為主，同時結(jié)合合規(guī)性監(jiān)管和風險性監(jiān)管，逐步實現(xiàn)由合規(guī)性監(jiān)管向風險性監(jiān)管的過渡。其次，在監(jiān)管方式上，要運用新的監(jiān)管方式，同時采用現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查兩種方式，并以非現(xiàn)場檢查為主，現(xiàn)場檢查為補充。對外資銀行的風險性檢查力度應(yīng)當加大，并能夠突擊檢查非現(xiàn)場監(jiān)管所發(fā)現(xiàn)的業(yè)務(wù)風險隱患。再次，在監(jiān)管手段和技術(shù)上，兩個轉(zhuǎn)變要體現(xiàn)出來，分別時行政性手段為主到法律性手段為主的轉(zhuǎn)變和定性分析監(jiān)管方法為主到定量分析監(jiān)管方法為主的轉(zhuǎn)變。加入WTO后，為順應(yīng)世界潮流，才有了第一個轉(zhuǎn)變，而第二個轉(zhuǎn)變則是合規(guī)性監(jiān)管到風險性監(jiān)管轉(zhuǎn)變的需要。
（三）與外資銀行母國以及母行加強信息交流與監(jiān)管合作
實現(xiàn)母國和東道國合作監(jiān)管的重要保證是建立信息交流機制。《巴塞爾協(xié)議》及系列文件規(guī)定了跨國銀行母國與東道國的密切合作，并明確了合并監(jiān)管的四大原則，即充分性原則，合并監(jiān)管原則，母國監(jiān)管為主原則和并表監(jiān)管原則。我國目前存在信息閉塞和缺乏合作的狀況，要解決這一問題，需要從以下幾方面來努力：第一，按照《巴塞爾協(xié)議》關(guān)于東道國和母國監(jiān)管職責的合理分配，主動承擔應(yīng)有的責任。第二，在法律條文中規(guī)定外資銀行應(yīng)建立完善的信息披露制度，促使其及時向外披露衍生工具風險的信息，監(jiān)管當局應(yīng)及時跟蹤動態(tài)，通過與各國監(jiān)管機構(gòu)的合作來弱化或抵御國際金融風險。第三，盡快落實SOSA豏評估的實施，對國家風險和母國監(jiān)管體制進行系統(tǒng)研究，對可能發(fā)生的風險盡量把握在掌控之內(nèi)。
論文關(guān)鍵詞 金融自由化 外資銀行 審慎監(jiān)管
一、中國對外資銀行監(jiān)管的法理基礎(chǔ)與現(xiàn)實必要性
?。ㄒ唬┲袊鴮ν赓Y銀行監(jiān)管的法理基礎(chǔ)
1．屬地管轄權(quán)?！督H經(jīng)濟新秩序宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章》規(guī)定，接納跨國公司從事經(jīng)營活動的國家,根據(jù)它們所擁有的完整主權(quán)，可以通過本國法律、條例和采取各種有利于本國經(jīng)濟發(fā)展的措施來管制和監(jiān)督跨國公司的活動。豍外資銀行是跨國公司的特殊形式，東道國政府當然要對其進行監(jiān)管，這也體現(xiàn)了東道國的經(jīng)濟主權(quán)和屬地管轄權(quán)。
2．外國投資者默示同意論。理性的投資人不可能無視東道國的屬地管轄權(quán)，便貿(mào)然進入他國地域內(nèi)進行投資活動，所以進入東道國境內(nèi)投資這一行為本身就意味著外國投資者已經(jīng)對其投資成本與風險(包括可能因東道國行使屬地管轄權(quán)而造成的損失)有了清醒的權(quán)衡，因而可視為外國投資者已默示地同意了東道國政府對其及其投資的監(jiān)督管理權(quán)。
?。ǘ┲袊鴮ν赓Y銀行監(jiān)管的現(xiàn)實必要性
正如有的學者所指出的，盡管從法律上看是東道國法人，但外資銀行本質(zhì)上都是外來者。這也就是說，盡管外資銀行在法律層面上來講可能具有中國法人的資格，但其終究還是外資銀行，其缺少主人翁的姿態(tài)去維護中國金融市場的穩(wěn)定，獲取利潤是其開展業(yè)務(wù)的首要前提與動力，甚至是唯一的目的。因而，我國必須加強對外資銀行的監(jiān)管，否則很可能造成國內(nèi)金融市場的動蕩。
另外，我國經(jīng)濟發(fā)展也受到了外資銀行的不利影響。主要表現(xiàn)有：中資銀行在中外銀行的市場競爭中處于弱勢地位；我國的宏觀調(diào)控由于外資銀行的進入而加大了難度；國民經(jīng)濟的健康發(fā)展和結(jié)構(gòu)調(diào)整也受到了外資銀行的影響。綜上，為了有效的阻止外資銀行的消極影響，使其發(fā)揮積極作用，為我國的金融事業(yè)做出獨特的貢獻，同時也為了保護中資金融機構(gòu)，保障國內(nèi)經(jīng)濟平穩(wěn)健康地發(fā)展，加強對外資銀行的法律監(jiān)管就顯得尤為重要。
二、我國對外資銀行監(jiān)管的不足之處
一直以來，我國監(jiān)管部門都在不斷努力，力求監(jiān)管標準接近國際水平。以《外資銀行管理條例》和《外資銀行關(guān)系條例實施細則》為核心外資銀行監(jiān)管法律體系已經(jīng)確立，這一體系已相對完善，但其本身存在的問題仍不容忽視。主要表現(xiàn)在以下幾方面：
?。ㄒ唬┝⒎w系混亂，層次較低
截至2010年底，在華外資銀行機構(gòu)總數(shù)已達360家，資產(chǎn)總額1.74萬億元。豎至今我國仍沒有一部專門的法律來調(diào)整外資銀行，目前的調(diào)整還是依靠《中華人民共和國外資銀行管理條例》及其《實施細則》和其他配套規(guī)定，銀監(jiān)會及其派出機構(gòu)是多數(shù)相關(guān)配套規(guī)定的制定主體，這些紛亂復雜，不具有系統(tǒng)性，而且法律效力低?！渡虡I(yè)銀行法》僅僅是調(diào)整我國銀行業(yè)的基本法律，故而它對外資銀行的相關(guān)問題并不做出規(guī)定。這些規(guī)范性法律文件存在諸多問題，如未規(guī)定銀行保密條款、法系混亂、缺乏穩(wěn)定性、沒有統(tǒng)一的指導性原則等。
（二）監(jiān)管手段有待改善
各金融發(fā)達國家對金融業(yè)的日常監(jiān)管都以非現(xiàn)場檢查為主、現(xiàn)場檢查為輔。而現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查在我國的適用上存在著連續(xù)性和有效性不足的問題。從監(jiān)管內(nèi)容來看，西方發(fā)達國家控制銀行金融風險采用較多的是風險性監(jiān)管這一科學而系統(tǒng)的管理方法。而在我國，雖然外資銀行的業(yè)務(wù)范圍、資本充足率、流動性比例、資產(chǎn)負債比例等情況在《外資銀行管理條例》中都有明確規(guī)定，但事后合規(guī)性監(jiān)管仍占主導地位，預防性的事前和事中檢查薄弱，這樣就使得真實的經(jīng)營活動情況并不能通過審核銀行機構(gòu)執(zhí)行和監(jiān)管合作會計報表而體現(xiàn)出來。也就是說，如果外資銀行將來運用大量的金融衍生物、新的金融工具進行投機，由此引發(fā)的金融風險，我國目前的監(jiān)管方式與手段是無濟于事的。
（三）跨境監(jiān)管合作不夠
對新興市場經(jīng)濟國家外資銀行經(jīng)營的研究表明，外資銀行往往因為母國發(fā)生銀行危機而大量收縮其業(yè)務(wù)，從而使東道國的金融和經(jīng)濟受到一定影響。因此，加強與外資銀行母國的溝通與合作就顯得尤為必要。然而，對外資銀行母國和母行的研究在我國卻處于空白狀態(tài)。2006年底，中國按照入世承諾對外資銀行全面開放金融市場，接下來，來自土耳其、印度、約旦、挪威、埃及、西班牙、南非、巴西等不甚熟悉的國家和地區(qū)的外資銀行陸續(xù)進入中國市場，中國對這些國家的情況了解不多，不確定他們的國內(nèi)金融是否穩(wěn)定、監(jiān)管機制是否健全以及母行的資本是否充足。雖然《外資銀行管理條例》及其《實施細則》規(guī)定，初次設(shè)立外資金融機構(gòu)的申請人必須提供所在國家或地區(qū)金融體系情況和有關(guān)金融監(jiān)管法律法規(guī)規(guī)定，但在實踐中，這些規(guī)定也只是適用于外資銀行提出申請的時候，一旦其獲得準入中國市場的資格，則我國就沒有后續(xù)的跟蹤監(jiān)管。因此，這樣的規(guī)定并不能使問題得到徹底解決，其他國家或地區(qū)一旦發(fā)生金融危機，我國還是極有可能受到不利影響的。
三、完善建議
（一）修訂完善監(jiān)管法規(guī)，建立健全相關(guān)法律體系
有了監(jiān)管的法制化，才會有監(jiān)管的有效性，因此為了對外資銀行進行有效的監(jiān)管，世界上大多數(shù)國家都制定了完備的法律體系，如1978年美國就頒布了《國際銀行法》，這是美國的聯(lián)邦法律第一次統(tǒng)一監(jiān)管外資銀行。有鑒于此，我國亟待制定一部專門的規(guī)范性法律來調(diào)整外資銀行的活動，可以稱之為《外資銀行法》。
首先，《巴塞爾協(xié)議》中規(guī)定了東道國與母國監(jiān)管的合理分工原則，我國應(yīng)結(jié)合境內(nèi)外資銀行經(jīng)營中的常見問題，以《巴塞爾協(xié)議》中的相關(guān)原則為指導，以外資銀行的監(jiān)管體系和健全內(nèi)部的監(jiān)管制度為內(nèi)容，盡快完成《外資銀行法》的制定工作。為使之更加系統(tǒng)化和具體化，可操作性更強，一系列配套的管理監(jiān)管細則和處罰細則也應(yīng)隨之出臺。其次，完善我國既有的《中華人民共和國外資銀行管理條例》及其《實施細則》等系列法律法規(guī)，使之內(nèi)容完備，可操作性較強，對外資銀行的監(jiān)管做到有法可依。最后，全國人大及其常委會制定的法律本就具有最高的法律位階，那么在在銀行業(yè)監(jiān)管當中也要明確其制定的法律所代表的絕對權(quán)威，強調(diào)其在所有法律和非法律規(guī)范性文件中的核心地位。
?。ǘ┍O(jiān)管內(nèi)容、方式與手段的改進
首先，在監(jiān)管內(nèi)容上，要建立新的監(jiān)管體系，新的監(jiān)管體系要以風險監(jiān)管為主，同時結(jié)合合規(guī)性監(jiān)管和風險性監(jiān)管，逐步實現(xiàn)由合規(guī)性監(jiān)管向風險性監(jiān)管的過渡。其次，在監(jiān)管方式上，要運用新的監(jiān)管方式，同時采用現(xiàn)場檢查與非現(xiàn)場檢查兩種方式，并以非現(xiàn)場檢查為主，現(xiàn)場檢查為補充。對外資銀行的風險性檢查力度應(yīng)當加大，并能夠突擊檢查非現(xiàn)場監(jiān)管所發(fā)現(xiàn)的業(yè)務(wù)風險隱患。再次，在監(jiān)管手段和技術(shù)上，兩個轉(zhuǎn)變要體現(xiàn)出來，分別時行政性手段為主到法律性手段為主的轉(zhuǎn)變和定性分析監(jiān)管方法為主到定量分析監(jiān)管方法為主的轉(zhuǎn)變。加入WTO后，為順應(yīng)世界潮流，才有了第一個轉(zhuǎn)變，而第二個轉(zhuǎn)變則是合規(guī)性監(jiān)管到風險性監(jiān)管轉(zhuǎn)變的需要。
（三）與外資銀行母國以及母行加強信息交流與監(jiān)管合作
實現(xiàn)母國和東道國合作監(jiān)管的重要保證是建立信息交流機制。《巴塞爾協(xié)議》及系列文件規(guī)定了跨國銀行母國與東道國的密切合作，并明確了合并監(jiān)管的四大原則，即充分性原則，合并監(jiān)管原則，母國監(jiān)管為主原則和并表監(jiān)管原則。我國目前存在信息閉塞和缺乏合作的狀況，要解決這一問題，需要從以下幾方面來努力：第一，按照《巴塞爾協(xié)議》關(guān)于東道國和母國監(jiān)管職責的合理分配，主動承擔應(yīng)有的責任。第二，在法律條文中規(guī)定外資銀行應(yīng)建立完善的信息披露制度，促使其及時向外披露衍生工具風險的信息，監(jiān)管當局應(yīng)及時跟蹤動態(tài)，通過與各國監(jiān)管機構(gòu)的合作來弱化或抵御國際金融風險。第三，盡快落實SOSA豏評估的實施，對國家風險和母國監(jiān)管體制進行系統(tǒng)研究，對可能發(fā)生的風險盡量把握在掌控之內(nèi)。